فصل: القاعدة الحادية عشرة: الخراج بالضمان

  القاعدة التاسعة‏:‏ إذا اجتمع أمران من جنس واحد‏,‏ ولم يختلف مقصودهما‏,‏ دخل أحدهما في الآخر غالبا‏.‏

فمن فروع ذلك‏.‏

إذا اجتمع حدث وجنابة‏,‏ كفى الغسل على المذهب‏,‏ كما لو اجتمع جنابة وحيض‏,‏ ولو باشر المحرم فيما دون الفرج‏,‏ لزمته الفدية‏.‏

فلو جامع دخلت في الكفارة على الأصح‏,‏ بناء على تداخل الحدث في الجنابة‏.‏

ولو اجتمع حدث ونجاسة حكمية كفت لهما غسلة واحدة في الأصح‏,‏ عند النووي‏.‏ ولو جامع بلا حائل‏,‏ فعن المسعودي‏:‏ أنه لا يوجب غير الجنابة واللمس الذي يتضمنه يصير مغمورا به كخروج الخارج الذي يتضمنه الإنزال‏.‏

والأكثرون قالوا‏:‏ يحصل الحدثان‏;‏ لأن اللمس يسبق حقيقة الجماع بخلاف الخروج فإنه مع الإنزال‏.‏

ولو دخل المسجد وصلى الفرض دخلت فيه التحية‏.‏

ولو دخل الحرم محرما‏,‏ بحج فرض أو عمرة‏.‏ دخل فيه الإحرام لدخول مكة‏.‏

ولو طاف القادم عن فرض أو نذر‏,‏ دخل فيه طواف القدوم‏,‏ بخلاف ما لو طاف للإفاضة لا يدخل فيه طواف الوداع لأن كلا منهما مقصود في نفسه‏,‏ ومقصودهما مختلف وبخلاف ما لو دخل المسجد الحرام‏,‏ فوجدهم يصلون جماعة فصلاها‏,‏ فإنه لا يحصل له تحية البيت‏,‏ وهو الطواف‏,‏ لأنه ليس من جنس الصلاة‏.‏

ولو صلى‏:‏ عقيب الطواف فريضة‏,‏ حسبت عن ركعتي الطواف‏;‏ اعتبارا بتحية المسجد نص عليه في القديم‏,‏ وليس في الجديد ما يخالفه‏.‏ وقال النووي‏:‏ إنه المذهب‏.‏ ولو تعدد السهو في الصلاة‏:‏ لم يتعدد السجود بخلاف جبرانات الإحرام‏,‏ لا تتداخل لأن القصد بسجود السهو رغم أنف الشيطان‏.‏ وقد حصل بالسجدتين آخر الصلاة‏.‏

والمقصود بجبرانات الإحرام‏:‏ جبر هتك الحرمة‏,‏ فلكل هتك جبر فاختلف المقصود‏,‏ ولو زنى بكر‏,‏ أو شرب خمرا‏,‏ أو سرق مرارا‏;‏ كفى حد واحد‏.‏

قال الرافعي‏:‏ وهل يقال وجب لها حدود‏,‏ ثم عادت إلى حد واحد‏,‏ أو لم يجب إلا حد واحد‏;‏ وجعلت الزنيات كالحركات في زنية واحدة‏؟‏ ذكروا فيه احتمالين‏.‏

ولو زنى أو شرب‏,‏ فأقيم عليه بعض الحد‏.‏ فعاد إلى الجريمة‏,‏ دخل الباقي في الحد الثاني‏.‏

وكذا لو زنى في مدة التغريب‏.‏ غرب ثانيا ودخلت فيه بقية المدة‏.‏

ولو قذفه مرات‏:‏ كفى حد واحد أيضا في الأصح‏.‏

ولو زنى وهو بكر‏,‏ ثم زنى وهو ثيب‏,‏ فهل يكتفى بالرجم‏؟‏ وجهان في أصل الروضة بلا ترجيح‏.‏ وجه المنع‏:‏ اختلاف جنسهما‏,‏ لكن صحح البارزي في التمييز‏.‏ التداخل‏.‏ بخلاف ما لو سرق‏,‏ وزنى‏,‏ وشرب وارتد‏.‏ فلا تداخل لاختلاف الجنس‏.‏

ولو سرق وقتل في المحاربة‏,‏ فهل يقطع‏,‏ ثم يقتل‏,‏ أو يقتصر على القتل والصلب‏.‏ ويندرج حد السرقة في حد المحاربة‏؟‏ وجهان‏,‏ في الروضة بلا ترجيح‏.‏

ولو وطئ في نهار رمضان مرتين‏,‏ لم تلزمه بالثاني كفارة‏;‏ لأنه لم يصادف صوما‏.‏ بخلاف ما لو وطئ في الإحرام ثانيا‏,‏ فإن عليه شاة‏.‏ ولا تدخل في الكفارة لمصادفته إحراما لم يحل منه‏.‏

ولو لبس ثوبا مطيبا‏,‏ فرجح الرافعي لزوم فديتين‏.‏ وصحح النووي واحدة لاتحاد الفعل وتبعية الطيب‏.‏ ولو قتل المحرم صيدا في الحرم لزمه جزاء واحد‏,‏ وتداخلت الحرمتان في حقه لأنهما من جنس واحد‏,‏ كالقارن إذا قتل صيدا‏,‏ لزمه جزاء واحد‏,‏ وإن كان قد هتك به حرمة الحج والعمرة‏.‏

ولو أحرم المتمتع بالعمرة‏,‏ فجرح صيدا ثم أحرم بالحج‏,‏ فجرحه جرحا آخر‏,‏ ثم مات‏,‏ فهل يلزمه جزاءان‏؟‏‏.‏قال الشيخ أبو إسحاق في الملخص‏:‏ هذه المسألة لا يعرف فيها نقل‏.‏

فلو كشط جلدة الرأس‏,‏ فلا فدية‏,‏ والشعر تابع‏.‏ قال الرافعي‏:‏ وشبهوه بما لو أرضعت أم الزوج زوجته‏.‏ يجب المهر‏,‏ ولو قتلها لم يجب‏.‏

ولو تكرر الوطء بشبهة واحدة‏,‏ تداخل المهر بخلاف ما إذا تعدد جنس الشبهة‏.‏

ولو وطئ بشبهة بكرا وجب أرش البكارة ولا تداخل لاختلاف الجنس والمقصود فإن أرش البكارة يجب إبلا‏.‏ والمهر‏:‏ نقدا‏,‏ والأرش‏:‏ للجناية والمهر للاستمتاع‏.‏

ولو قطع كامل الأصابع يدا ناقصة إصبعا‏;‏ فإن لقط أصابعه الأربعة‏,‏ فله حكومة أربعة أخماس الكف ولا يتداخل‏,‏ لأنها ليست من جنس القصاص وله حكومة خمس الكف أيضا‏,‏ وإن أخذ دية الأصابع الأربع‏,‏ فلا حكومة لمنابتها من الكف‏;‏ لأنها من جنس الدية فدخلت فيها‏,‏ وله حكومة خمس الكف لاختلاف الجهة‏.‏

ولو أزال أطرافا ولطائف‏,‏ ثم مات سراية‏,‏ أو حز‏:‏ دخلت في دية النفس‏.‏

ولو كان أحد الفعلين عمدا والآخر خطأ‏,‏ فلا تداخل للاختلاف فإن دية العمد مثلثة حالة على الجاني‏,‏ ودية الخطأ مخمسة مؤجلة على العاقلة‏.‏

ولو قطع الأجفان وعليها أهداب‏,‏ دخلت حكومتها في ديتها‏,‏ وكذا تدخل حكومة الشعر في دية الموضحة‏,‏ والشارب في دية الشفة‏.‏ والأظفار والكف في دية الأصابع‏.‏ 

والسنخ في دية السن والذكر في دية الحشفة‏,‏ والثدي في دية الحلمة‏,‏ على الأصح في الكل‏.‏

وكذا حكومة قصبة الأنف في دية المارن‏,‏ على ما قاله الإمام إنه الظاهر وصححه في أصل الروضة‏.‏ وقال في المهمات‏:‏ الفتوى على خلافه‏.‏

ولا يدخل أرش الجرح في دية العقل‏,‏ ولا الأسنان في اللحيين ولا الموضحة في الأذنين‏,‏ ولا حكومة جرح الصدر في دية الثدي‏,‏ ولا العانة في دية الذكر والشفرين لاختلاف محل الجناية فيها‏.‏

ولو لزمها عدتا شخص من جنس‏,‏ بأن طلق‏,‏ ثم وطئ في العدة‏.‏ تداخلتا‏.‏ بخلاف ما إذا كانتا لشخصين‏,‏ بأن وطئ غيره بشبهة‏,‏ فلا تداخل‏.‏

ولو كانتا لواحد‏,‏ واختلف الجنس‏,‏ بأن كانت الأولى بغير الحمل‏.‏ والثانية به‏,‏ فوجهان‏,‏ أصحهما‏:‏ التداخل‏.‏ وقيل‏:‏ لا لاختلاف الجنس‏.‏

والوجهان مبنيان على أن التداخل في العدد هل هو سقوط الأولى‏,‏ والاكتفاء بالثاني أو انضمام الأولى للثاني‏,‏ فيؤديان بانقضاء مدة واحدة‏؟‏‏,‏ وفيه وجهان‏,‏ فعلى الأول‏:‏ يتداخل‏.‏ وعلى الثاني‏:‏ لا‏.‏

وقد علمت ما أوردناه من الفروع‏.‏ مع احترازنا عنه بقولنا ‏"‏من جنس واحد‏"‏ وبقولنا ‏"‏ولم يختلف مقصودهما‏"‏ وبقولنا ‏"‏غالبا‏"‏‏.‏

القاعدة العاشرة‏:‏ إعمال الكلام أولى من إهماله

من فروعه‏:‏

ما لو أوصى بطبل‏,‏ وله طبل لهو‏,‏ وطبل حرب صح‏,‏ وحمل على الجائز‏,‏ نص عليه‏.‏

وألحق به القاضي حسين‏:‏ ما لو كان له زق خمر‏,‏ وزق خل‏,‏ فأوصى بأحدهما صح‏,‏ وحمل على الخل‏.‏

ومنها‏:‏ لو قال لزوجته وحمار‏:‏ أحدكما طالق‏,‏ فإنها تطلق‏,‏ بخلاف ما لو قال ذلك لها‏,‏ ولأجنبية‏.‏ وقصد الأجنبية‏.‏ يقبل في الأصح‏.‏ لكون الأجنبية من حيث الجملة قابلة‏.‏

ومنها‏:‏ لو وقف على أولاده‏,‏ وليس له إلا أولاد أولاد‏.‏ حمل عليهم‏.‏ كما جزم به الرافعي‏.‏ لتعذر الحقيقة‏.‏ وصونا للفظ عن الإهمال‏.‏

ونظيره‏:‏ ما لو قال‏:‏ زوجاتي طوالق‏.‏ وليس له إلا رجعيات طلقن قطعا‏,‏ وإن كان في دخول الرجعية في ذلك مع الزوجات خلاف‏.‏ 

ومنها‏:‏ قال لزوجته‏:‏ إن دخلت الدار أنت طالق‏,‏ بحذف الفاء‏,‏ فإن الطلاق لا يقع قبل الدخول‏.‏ صونا للفظ عن الإهمال‏.‏

وقال محمد بن الحسن‏,‏ صاحب أبي حنيفة‏:‏ يقع‏,‏ لعدم صلاحية اللفظ للجزاء‏,‏ بسبب عدم الفاء‏,‏ فحمل على الاستئناف‏.‏ ونقل الرافعي‏:‏ عدم الوقوع عن جماعة‏,‏ ثم نقل عن البوشنجي‏:‏ أنه يسأل‏,‏ فإن قال‏:‏ أردت التنجيز‏,‏ حكم به‏.‏

قال الأسنوي‏:‏ وما قاله البوشنجي لا إشكال فيه‏,‏ إلا أنه يشعر بوجوب سؤاله‏.‏ ومنها‏:‏ قال لزوجته في مصر‏:‏ أنت طالق في مكة‏,‏ ففي الرافعي‏,‏ عن البويطي‏:‏ أنها تطلق في الحال‏,‏ وتبعه في الروضة‏.‏ قال الأسنوي‏:‏ وسببه‏:‏ أن المطلقة في بلد مطلقة في باقي البلاد‏.‏

قال‏:‏ لكن رأيت في طبقات العبادي‏,‏ عن البويطي‏:‏ أنها لا تطلق‏,‏ حتى تدخل مكة‏.‏

قال‏:‏ وهو متجه‏,‏ فإن حمل الكلام على فائدة أولى من إلغائه‏.‏

قال‏:‏ وقد ذكر الرافعي قبل ذلك بقليل‏,‏ عن إسماعيل البوشنجي مثله‏,‏ وأقره عليه‏.‏ ومنها‏:‏ وقع في فتاوى السبكي‏:‏ أن رجلا وقف عليه‏,‏ ثم على أولاده‏,‏ ثم على أولادهم ونسله‏,‏ وعقبه‏,‏ ذكرا وأنثى ‏{‏لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ‏}‏ على أن من توفي منهم عن ولد أو نسل‏,‏ عاد ما كان جاريا عليه من ذلك على ولده‏,‏ ثم على ولد ولده‏,‏ ثم على نسله على الفريضة‏,‏ وعلى أن من توفي من غير نسل‏,‏ عاد ما كان جاريا عليه‏;‏ على من في درجته من أهل الوقف المذكور‏,‏ يقدم الأقرب إليه فالأقرب‏,‏ ويستوي الأخ الشقيق والأخ من الأب‏.‏ ومن مات من أهل الوقف قبل استحقاقه لشيء من منافع الوقف‏,‏ وترك ولدا‏,‏ أو أسفل منه استحق ما كان يستحقه المتوفى‏,‏ لو بقي حيا إلى أن يصير إليه شيء من منافع الوقف المذكور‏,‏ وقام في الاستحقاق مقام المتوفى‏,‏ فإذا انقرضوا‏,‏ فعلى الفقراء‏.‏

وتوفي الموقوف عليه وانتقل الوقف‏.‏ إلى ولديه‏:‏ أحمد‏,‏ وعبد القادر‏,‏ ثم توفي عبد القادر‏,‏ وترك ثلاثة أولاد‏,‏ هم علي‏,‏ وعمر ولطيفة‏,‏ وولدي ابنه محمد‏,‏ المتوفى في حياة والده‏.‏ وهما‏:‏ عبد الرحمن‏,‏ وملكة‏.‏

ثم توفي عمر عن غير نسل‏,‏ ثم توفيت لطيفة‏,‏ وتركت بنتا‏.‏ تسمى فاطمة‏,‏ ثم توفي علي وترك بنتا تسمى‏:‏ زينب‏,‏ ثم توفيت فاطمة بنت لطيفة من غير نسل‏,‏ فإلى من ينتقل نصيب فاطمة المذكورة‏؟‏ فأجاب‏:‏ الذي يظهر لي الآن أن نصيب عبد القادر جميعه‏,‏ يقسم هذا الوقف على ستين جزءا لعبد الرحمن منه‏:‏ اثنان وعشرون‏;‏ ولملكة‏:‏ أحد عشر ولزينب‏:‏ سبعة وعشرون‏,‏ ولا يستمر هذا الحكم في أعقابهما‏,‏ بل كل وقت بحسبه‏.‏

قال‏:‏ وبيان ذلك‏:‏ أن عبد القادر لما توفي انتقل نصيبه إلى أولاده الثلاثة وهم‏:‏ عمر وعلي ولطيفة‏.‏ ‏{‏لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ‏}‏‏:‏ لعلي‏:‏ خمساه‏,‏ ولعمر‏:‏ خمساه‏,‏ وللطيفة خمسه‏,‏ هذا هو الظاهر عندنا‏.‏ ويحتمل أن يقال‏:‏ يشاركهم عبد الرحمن‏,‏ وملكة ‏"‏ولدا محمد المتوفى في حياة أبيه‏,‏ ونزلا منزلة أبيهما‏"‏ فيكون لهما‏:‏ السبعان‏.‏ ولعلي‏:‏ السبعان‏.‏ ولعمر السبعان‏,‏ وللطيفة سبع‏.‏

وهذا وإن كان محتملا‏,‏ فهو مرجوح عندنا‏;‏ لأن الممكن في مأخذه ثلاثة أمور‏:‏ أحدها‏:‏ أن مقصود الواقف‏:‏ أن لا يحرم أحد من ذريته‏,‏ وهذا ضعيف لأن المقاصد إذا لم يدل عليها اللفظ‏,‏ لا يعتبر‏.‏

الثاني‏:‏ إدخالهم في الحكم‏,‏ وجعل الترتيب بين كل أصل وفرعه‏,‏ لا بين الطبقتين جميعا‏.‏ وهذا محتمل‏,‏ لكنه خلاف الظاهر‏.‏

وقد كنت ملت إليه مرة في وقف‏,‏ للفظ اقتضاه فيه‏,‏ لست أعمه في كل ترتيب‏.‏

الثالث‏:‏ الاستناد إلى قول الواقف ‏"‏إن مات من أهل الوقف قبل استحقاقه لشيء‏,‏ قام ولده مقامه‏"‏ وهذا أقوى‏.‏ لكنه إنما يتم لو صدق على المتوفى في حياة والده‏:‏ أنه من أهل الوقف‏.‏

وهذه مسألة كان قد وقع مثلها في الشام قبل التسعين وستمائة‏,‏ وطلبوا فيها نقلا‏.‏ فلم يجدوه‏,‏ فأرسلوا إلى الديار المصرية يسألون عنها‏.‏ ولا أدري ما أجابوهم‏.‏ لكني رأيت بعد ذلك في كلام الأصحاب‏:‏ فيما إذا وقف على أولاده‏.‏ على أن من مات منهم انتقل نصيبه إلى أولاده‏.‏ ومن مات‏,‏ ولا ولد له‏,‏ انتقل إلى الباقين من أهل الوقف‏,‏ فمات واحد عن ولد انتقل نصيبه إليه‏,‏ فإذا مات آخر عن غير ولد انتقل نصيبه إلى أخيه‏,‏ وابن أخيه‏;‏ لأنه صار من أهل الوقف‏.‏

فهذا التعليل يقتضي‏:‏ أنه إنما صار من أهل الوقف بعد موت والده فيقتضي أن ابن عبد القادر‏,‏ المتوفى في حياة والده‏,‏ ليس من أهل الوقف‏,‏ وأنه إنما يصدق عليه اسم أهل الوقف‏,‏ إذا آل إليه الاستحقاق‏.‏

قال‏:‏ ومما يتنبه له أن بين‏"‏ أهل الوقف‏"‏ و ‏"‏الموقوف عليه‏"‏ عموما وخصوصا من وجه‏,‏ فإذا وقف مثلا على زيد‏,‏ ثم عمرو‏,‏ ثم أولاده‏,‏ فعمرو موقوف عليه في حياة زيد لأنه معين قصده الواقف بخصوصه‏.‏ وسماه وعينه‏.‏ وليس من أهل الوقف‏,‏ حتى يوجد شرط استحقاقه‏,‏ وهو موت زيد‏.‏ وأولاده إذا آل إليهم الاستحقاق‏:‏ كل واحد منهم من أهل الوقف‏,‏ ولا يقال في كل واحد منهم‏:‏ إنه موقوف عليه بخصوصه لأنه لم يعينه الواقف‏,‏ وإنما الموقوف عليه‏:‏ جهة الأولاد‏,‏ كالفقراء‏.‏ قال‏:‏ فتبين بذلك أن ابن عبد القادر‏,‏ والد عبد الرحمن‏,‏ لم يكن من أهل الوقف أصلا‏;‏ ولا موقوفا عليه‏,‏ لأن الواقف لم ينص على اسمه‏.‏ قال‏:‏ وقد يقال‏:‏ إن المتوفى في حياة أبيه يستحق أنه لو مات أبوه جرى عليه الوقف فينتقل هذا الاستحقاق إلى أولاده‏.‏

قال‏:‏ وهذا قد كنت في وقت أبحته‏,‏ ثم رجعت عنه‏.‏ فإن قلت‏:‏ قد قال الواقف ‏"‏إن من مات من أهل الوقف قبل استحقاقه لشيء‏"‏ فقد سماه من أهل الوقف‏,‏ مع عدم استحقاقه‏,‏ فيدل على أنه أطلق ‏"‏أهل الوقف‏"‏ على من لم يصل إليه الوقف‏,‏ فيدخل محمد والد عبد الرحمن‏,‏ وملكة في ذلك‏,‏ فيستحقان‏.‏ ونحن إنما نرجع في الأوقاف إلى ما يدل عليه لفظ واقفها‏,‏ سواء وافق ذلك عرف الفقهاء أم لا‏.‏ قلت‏:‏ لا نسلم مخالفة ذلك لما قلناه‏.‏ أما أولا فلأنه لم يقل ‏"‏قبل استحقاقه‏"‏ وإنما قال قبل استحقاقه لشيء‏,‏ فيجوز أن يكون قد استحق شيئا صار به من أهل الوقف‏,‏ ويترقب استحقاقا من آخر فيموت قبله‏,‏ فنص الواقف على أن ولده يقوم مقامه في ذلك الشيء الذي لم يصل إليه‏.‏ ولو سلمنا أنه قال‏:‏ ‏"‏قبل استحقاقه‏"‏ فيحتمل أن يقال‏:‏ إن الموقوف عليه‏,‏ أو البطن الذي بعده‏,‏ وإن وصل إليه الاستحقاق‏.‏ أعني أنه صار من أهل الوقف‏:‏ قد يتأخر استحقاقه‏,‏ إما لأنه مشروط بمدة‏:‏ كقوله‏:‏ في كل سنة كذا‏,‏ فيموت في أثنائها أو ما أشبه ذلك فيصح أن يقال‏:‏ إن هذا من أهل الوقف‏,‏ وإلى الآن ما استحق من الغلة شيئا‏.‏ إما لعدمها‏,‏ أو لعدم شرط الاستحقاق‏,‏ بمضي زمان‏,‏ أو غيره‏,‏ فهذا حكم الوقف بعد موت عبد القادر‏.‏

فلما توفي عمر عن غير نسل انتقل نصيبه إلى أخويه‏,‏ عملا بشرط الواقف لمن في درجته فيصير نصيب عبد القادر كله بينهما أثلاثا لعلي‏:‏ الثلثان‏,‏ وللطيفة‏:‏الثلث ويستمر حرمان عبد الرحمن وملكة‏.‏ فلما ماتت لطيفة انتقل نصيبها‏,‏ وهو‏:‏ الثلث إلى بنتها‏.‏ ولم ينتقل لعبد الرحمن‏,‏ وملكة شيء‏,‏ لوجود أولاد عبد القادر‏,‏ وهم يحجبونهم‏;‏ لأنهم أولاده‏.‏ وقد قدمهم على أولاد الأولاد‏,‏ الذين هم منهم‏.‏

فلما توفي علي بن عبد القادر‏.‏ وخلف بنته زينب‏.‏ احتمل أن يقال‏:‏ نصيبه كله‏,‏ وهو‏:‏ ثلثا نصيب عبد القادر لها‏.‏ عملا بقول الواقف‏:‏ ‏"‏من مات منهم عن ولد انتقل نصيبه لولده‏"‏‏.‏ وتبقى هي وبنت عمتها مستوعبتين لنصيب جدهما‏.‏ لزينب‏:‏ ثلثاه‏.‏ ولفاطمة‏.‏ثلثه‏.‏ 

واحتمل أن يقال‏:‏ إن نصيب عبد القادر كله يقسم الآن على أولاده‏,‏ عملا بقول الواقف‏:‏ ‏"‏ثم على أولاده ثم على أولاد أولاده‏"‏ فقد أثبت لجميع أولاد الأولاد استحقاقا بعد الأولاد‏.‏ وإنما حجبنا عبد الرحمن وملكة‏,‏ وهما من أولاد الأولاد‏:‏ بالأولاد‏,‏ فإذا انقرض الأولاد زال الحجب‏,‏ فيستحقان‏.‏ ويقسم نصيب عبد القادر بين جميع أولاد أولاده‏,‏ فلا يحصل لزينب جميع نصيب أبيها‏.‏ وينقص ما كان بيد فاطمة‏,‏ بنت لطيفة وهذا أمر اقتضاه النزول الحادث بانقراض طبقة الأولاد ‏"‏المستفاد من شرط الواقف‏:‏ أن أولاد الأولاد بعدهم‏.‏

ولا شك أن فيه مخالفة لظاهر قوله ‏"‏إن من مات فنصيبه لولده‏"‏ فإن ظاهره يقتضي أن نصيب علي لبنته زينب‏.‏ واستمرار نصيب لطيفة لبنتها فاطمة‏,‏ فخالفناه بهذا العمل فيهما جميعا‏,‏ ولو لم نخالف ذلك‏,‏ لزمنا مخالفة قول الواقف‏:‏ ‏"‏إن بعد الأولاد يكون لأولاد الأولاد‏"‏‏,‏ وظاهره يشمل الجميع‏.‏ فهذان الظاهران تعارضا‏,‏ وهو تعارض قوي صعب‏.‏ ليس في هذا الوقف محز أصعب منه‏.‏ وليس الترجيح فيه بالهين بل هو محل نظر الفقيه‏.‏ وخطر لي فيه طرق‏:‏

منها‏:‏ أن الشرط المقتضي لاستحقاق أولاد الأولاد جميعهم متقدم في كلام الواقف‏,‏ والشرط المقتضي لإخراجهم بقوله ‏"‏من مات انتقل نصيبه لولده‏"‏ متأخر‏,‏ فالعمل بالمتقدم أولى‏;‏ لأن هذا ليس من باب النسخ‏,‏ حتى يقال‏:‏ العمل بالمتأخر أولى‏.‏

ومنها‏;‏ أن ترتيب الطبقات أصل‏,‏ وذكر انتقال نصيب الوالد إلى ولده فرع وتفصيل لذلك الأصل‏,‏ فكان التمسك بالأصل أولى‏.‏

ومنها‏:‏ أن ‏"‏من‏"‏ صيغة عامة‏,‏ فقوله ‏"‏من مات وله ولد‏"‏ صالح لكل فرد منهم‏,‏ ولمجموعهم‏,‏ وإذا أريد مجموعهم‏,‏ كان انتقال نصيب مجموعهم إلى مجموع الأولاد من مقتضيات هذا الشرط‏,‏ فكان إعمالا له من وجه‏,‏ مع إعمال الأول‏,‏ وإن لم نعمل بذلك كان إلغاء للأول من كل وجه وهو مرجوح‏.‏

ومنها‏:‏ إذا تعارض الأمر بين إعطاء بعض الذرية وحرمانهم‏,‏ تعارضا لا ترجيح فيه فالإعطاء أولى‏;‏ لأنه لا شك أقرب إلى غرض الواقفين‏.‏

ومنها‏:‏ أن استحقاق زينب لأقل الأمرين وهو الذي يخصها إذا شرك بينها وبين بقية أولاد الأولاد‏:‏ محقق‏.‏ وكذا فاطمة‏,‏ والزائد على المحقق في حقها‏:‏ مشكوك فيه‏,‏ ومشكوك في استحقاق عبد الرحمن‏,‏ وملكة له‏,‏ فإذا لم يحصل ترجيح في التعارض بين اللفظين‏,‏ يقسم بينهم‏,‏ فيقسم بين عبد الرحمن‏,‏ وملكة‏,‏ وزينب‏.‏ وفاطمة‏.‏ وهل يقسم للذكر مثل حظ الأنثيين‏,‏ فيكون لعبد الرحمن‏:‏ خمساه‏.‏ ولكل من الإناث‏:‏ خمسه‏,‏ نظرا إليهم‏,‏ دون أصولهم‏,‏ أو ينظر إلى أصولهم‏,‏ فينزلون منزلتهم لو كانوا موجودين‏,‏ فيكون لفاطمة‏:‏ خمسه‏,‏ ولزينب‏:‏ خمساه‏,‏ ولعبد الرحمن وملكة خمساه‏؟‏ فيه احتمال‏.‏ وأنا إلى الثاني أميل‏.‏ حتى لا يفضل فخذ على فخذ في المقدار‏,‏ بعد ثبوت الاستحقاق‏.‏ فلما توفيت فاطمة من غير نسل‏,‏ والباقون من أهل الوقف‏:‏ زينب بنت خالها‏,‏ وعبد الرحمن وملكة‏,‏ ولدا عمها‏,‏ وكلهم في درجتها‏.‏ وجب قسم نصيبها بينهم‏,‏ لعبد الرحمن‏:‏ نصفه‏,‏ ولملكة‏:‏ ربعه‏,‏ ولزينب‏:‏ ربعه‏.‏ ولا نقول هنا‏:‏ ننظر إلى أصولهم‏;‏ لأن الانتقال من مساويهم‏,‏ ومن هو في درجتهم فكان اعتبارهم بأنفسهم أولى‏.‏ فاجتمع لعبد الرحمن‏,‏ وملكة‏:‏ الخمسان‏,‏ حصلا لهما بموت علي‏.‏ ونصف وربع الخمس‏,‏ الذي لفاطمة‏,‏ بينهما بالفريضة‏,‏ فلعبد الرحمن خمس‏,‏ ونصف خمس‏,‏ وثلث خمس‏.‏ ولملكة‏:‏ ثلثا خمس وربع خمس‏.‏ واجتمع لزينب‏:‏ الخمسان بموت والدها‏,‏ وربع خمس فاطمة‏,‏ فاحتجنا إلى عدد يكون له خمس‏.‏ ولخمسه ثلث وربع‏.‏ وهو ستون‏,‏ فقسمنا نصيب عبد القادر عليه‏.‏ لزينب خمساه وربع خمسه‏.‏ وهو سبعة وعشرون ولعبد الرحمن‏:‏ اثنان وعشرون‏.‏ وهي خمس ونصف خمس وثلث خمس‏.‏ ولملكة‏:‏ إحدى عشر وهي ثلثا خمس وربع خمس‏.‏ فهذا ما ظهر لي‏,‏ ولا أشتهي أحدا من الفقهاء يقلدني‏.‏ بل ينظر لنفسه‏,‏ انتهى كلام السبكي‏.‏

قلت‏:‏ الذي يظهر لي اختياره أولا‏,‏ دخول عبد الرحمن وملكة‏,‏ بعد موت عبد القادر عملا بقوله‏:‏ ‏"‏ومن مات من أهل الوقف إلخ‏"‏‏.‏

وما ذكره السبكي‏:‏ من أنه لا يطلق عليه أنه من أهل الوقف‏:‏ ممنوع‏.‏ وما ذكره في تأويل قوله‏:‏ ‏"‏قبل استحقاقه‏"‏ خلاف الظاهر من اللفظ‏.‏ وخلاف المتبادر إلى الأفهام‏.‏ بل صريح كلام الواقف‏:‏ أنه أراد بأهل الوقف‏:‏ الذي مات قبل استحقاقه‏,‏ لا الذي لم يدخل في الاستحقاق بالكلية‏.‏ ولكنه بصدد أن يصل إليه‏.‏ وقوله‏:‏ ‏"‏لشيء من منافع الوقف‏"‏ دليل قوي لذلك‏,‏ فإنه نكرة في سياق الشرط‏.‏ وفي سياق كلام معناه النفي‏,‏ فيعم‏;‏ لأن المعنى لم يستحق شيئا من منافع الوقف‏.‏ وهذا صريح في رد التأويل الذي قاله‏.‏

ويؤيده أيضا‏,‏ قوله‏:‏ ‏"‏استحق ما كان يستحقه المتوفى‏,‏ لو بقي حيا إلى أن يصير إليه شيء من منافع الوقف‏"‏ فهذه الألفاظ كلها صريحة في أنه مات قبل الاستحقاق‏.‏ وأيضا‏:‏ لو كان المراد ما قاله السبكي‏,‏ لاستغني عنه بقوله أولا ‏"‏على أن من مات عن ولد عاد ما كان جاريا عليه على ولده ‏"‏فإنه يغني عنه ولا ينافي هذا اشتراطه الترتيب في الطبقات بثم‏;‏ لأن ذاك عام‏,‏ خصصه هذا‏.‏ كما خصصه أيضا قوله‏:‏ ‏"‏على أن من مات عن ولد‏"‏ إلى آخره‏.‏

وأيضا‏:‏ فإنا إذا عملنا بعموم اشتراط الترتيب لزم منه إلغاء هذا الكلام بالكلية‏.‏ وأن لا يعمل في صورة‏;‏ لأنه على هذا التقدير‏:‏ إنما استحق عبد الرحمن وملكة لما استووا في الدرجة‏,‏ أخذا من قوله‏:‏ ‏"‏عاد على من في درجته‏"‏ فبقي قوله‏:‏ ‏"‏ومن مات قبل استحقاقه إلخ‏"‏ مهملا لا يظهر أثره في صورة‏.‏ بخلاف ما إذا أعملناه‏,‏ وخصصنا به عموم الترتيب‏,‏ فإن فيه إعمالا للكلامين‏,‏ وجمعا بينهما وهذا أمر ينبغي أن يقطع به‏.‏

وحينئذ‏,‏ فنقول‏:‏ لما مات عبد القادر قسم نصيبه بين أولاده الثلاثة‏,‏ وولدي ولده أسباعا‏:‏ لعبد الرحمن وملكة‏:‏ السبعان أثلاثا‏,‏ فلما مات عمر‏,‏ عن غير نسل‏,‏ انتقل نصيبه إلى أخويه وولدي أخيه‏,‏ فيصير نصيب عبد القادر كلهم بينهم‏.‏ لعلي‏:‏ خمسان وللطيفة‏:‏خمس‏,‏ ولعبد الرحمن‏,‏ وملكة خمسان‏,‏ أثلاثا‏.‏ ولما توفيت لطيفة انتقل نصيبها بكماله لبنتها فاطمة ولما مات علي انتقل نصيبه بكماله لبنته زينب ولما توفيت فاطمة بنت لطيفة والباقون في درجتها زينب وعبد الرحمن وملكة‏.‏ قسم نصيبها بينهم‏:‏ ‏"‏للذكر مثل حظ الأنثيين‏"‏ اعتبارا بهم‏,‏ لا بأصولهم‏.‏ لما ذكر السبكي‏:‏ لعبد الرحمن‏:‏ نصف ولكل بنت ربع‏,‏ فاجتمع لعبد الرحمن بموت عمر‏:‏ خمس وثلث‏,‏ وبموت فاطمة‏:‏ نصف خمس‏.‏ ولملكة‏,‏ بموت عمر‏:‏ ثلثا خمس‏,‏ وبموت فاطمة‏:‏ ربع خمس‏.‏ ولزينب بموت علي‏:‏ خمسان‏,‏ وبموت فاطمة‏:‏ ربع خمس‏,‏ فيقسم نصيب عبد القادر ستين جزءا‏.‏ لزينب‏:‏ سبعة وعشرون‏,‏ وهي خمسان وربع خمس‏,‏ ولعبد الرحمن‏:‏ اثنان وعشرون‏,‏ وهي خمس ونصف وثلث‏.‏ ولملكة‏:‏ أحد عشر‏,‏ وهي ثلثا خمس وربع‏.‏ فصحت مما قاله السبكي‏,‏ لكن الفرق تقدم استحقاق عبد الرحمن‏,‏ وملكة‏.‏ والجزم حينئذ بصحة هذه القسمة‏,‏ والسبكي تردد فيها‏,‏ وجعلها من باب قسمة المشكوك في استحقاقه ونحن لا نتردد في ذلك‏.‏ وسئل السبكي أيضا‏:‏ عن رجل وقف على حمزة‏,‏ ثم أولاده‏,‏ ثم أولادهم وشرط أن من مات من أولاده انتقل نصيبه للمستحقين من إخوته ومن مات قبل استحقاقه‏.‏ لشيء من منافع الوقف‏,‏ وله ولد‏,‏ استحق ولده ما كان يستحقه المتوفى‏,‏ لو كان حيا‏.‏ فمات حمزة‏,‏ وخلف ولدين‏,‏ وهما عماد الدين‏,‏ وخديجة‏.‏ وولد ولد‏,‏ مات أبوه في حياة والده‏,‏ وهو‏:‏ نجم الدين بن مؤيد الدين بن حمزة‏,‏ فأخذ الوالدان نصيبهما‏,‏ وولد الولد‏:‏ النصيب الذي لو كان أبوه حيا لأخذه‏,‏ ثم ماتت خديجة‏,‏ فهل يختص أخوها بالباقي‏,‏ أو يشاركه ولد أخيه نجم الدين‏؟‏‏.‏ فأجاب‏:‏ تعارض فيه اللفظان‏,‏ فيحتمل المشاركة‏.‏ ولكن الأرجح اختصاص الأخ ويرجحه‏:‏ أن التنصيص على الإخوة وعلى المستحقين منهم‏:‏ كالخاص‏.‏ وقوله‏:‏ ‏"‏ومن مات قبل الاستحقاق‏"‏ كالعام فيقدم الخاص على العام‏.‏

تنبيه‏:‏

قال السبكي‏,‏ وولده‏:‏ محل هذه القاعدة‏:‏ أن يستوي الإعمال والإهمال بالنسبة إلى الكلام‏.‏ أما إذا بعد الإعمال عن اللفظ‏,‏ وصار بالنسبة إليه كاللغز فلا يصير راجحا ومن ثم‏:‏ لو أوصى بعود من عيدانه‏:‏ وله عيدان لهو‏,‏ وعيدان قسي‏,‏ وبناء‏.‏ فالأصح بطلان الوصية‏,‏ تنزيلا على عيدان اللهو‏;‏ لأن اسم العود عند الإطلاق له‏.‏ واستعماله في غيره مرجوح وليس كالطبل لوقوعه على الجميع وقوعا واحدا‏.‏ كذا فرق الأصحاب بين المسألتين‏.‏

ولو قال‏:‏ زوجتك فاطمة‏,‏ ولم يقل‏:‏ بنتي‏:‏ لم يصح على الأصح‏.‏ لكثرة الفواطم‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏قاعدة التأسيس أولى من التأكيد‏]‏

يدخل في هذه القاعدة‏:‏ قاعدة ‏"‏التأسيس أولى من التأكيد‏"‏‏.‏

فإذا دار اللفظ بينهما‏;‏ تعين على التأسيس‏.‏

وفيه فروع‏:‏

منها‏:‏ قال‏:‏ أنت طالق‏.‏ أنت طالق‏,‏ ولم ينو شيئا‏,‏ فالأصح الحمل على الاستئناف‏.‏

ومنها‏:‏ إذا قال لزوجته‏:‏ إن ظاهرت من فلانة الأجنبية‏,‏ فأنت علي كظهر أمي‏,‏ ثم تزوج تلك‏,‏ وظاهر‏.‏ فهل يصير مظاهرا من الزوجة الأولى‏؟‏ وجهان‏:‏ أصحهما في التنبيه‏:‏ لا‏.‏ حملا للصفة على الشرط‏.‏ فكأنه علق ظهاره على ظهاره من تلك‏,‏ حال كونها أجنبية‏,‏ وذلك تعليق على ما لا يكون ظهارا شرعيا‏.‏ والثاني‏:‏ نعم‏.‏ ويجعل الوصف بقوله ‏"‏الأجنبية‏"‏‏,‏ توضيحا‏,‏ لا تخصيصا‏;‏ وهذا هو الأصح عند النووي‏.‏

القاعدة الحادية عشرة‏:‏ ‏"‏الخراج بالضمان‏"‏

هو حديث صحيح‏.‏ أخرجه الشافعي‏,‏ وأحمد‏,‏ وأبو داود‏,‏ والترمذي‏,‏ والنسائي وابن ماجه‏,‏ وابن حبان‏.‏ من حديث عائشة‏.‏ وفي بعض طرقه ذكر السبب‏.‏ وهو أن رجلا ابتاع عبدا‏,‏ فأقام عنده ما شاء الله أن يقيم‏,‏ ثم وجد به عيبا‏,‏ فخاصمه إلى النبي صلى الله عليه وسلم‏;‏ فرده عليه‏,‏ فقال الرجل‏:‏ يا رسول الله‏,‏ قد استعمل غلامي‏.‏ فقال‏:‏ ‏"‏الخراج بالضمان‏"‏‏.‏ قال أبو عبيد‏:‏ الخراج في هذا الحديث غلة العبد يشتريه الرجل فيستغله زمانا‏,‏ ثم يعثر منه على عيب دلسه البائع‏,‏ فيرده‏,‏ ويأخذ جميع الثمن‏.‏ ويفوز بغلته كلها‏;‏ لأنه كان في ضمانه‏,‏ ولو هلك هلك من ماله‏,‏ انتهى‏.‏

وكذا قال الفقهاء‏:‏ معناه ما خرج من الشيء‏:‏ من غلة‏,‏ ومنفعة‏,‏ وعين‏,‏ فهو للمشتري عوض ما كان عليه من ضمان الملك‏,‏ فإنه لو تلف المبيع كان من ضمانه‏,‏ فالغلة له‏,‏ ليكون الغنم في مقابلة الغرم‏.‏ وقد ذكروا هنا سؤالين‏:‏

أحدهما‏:‏ لو كان الخراج في مقابلة الضمان‏;‏ لكانت الزوائد قبل القبض للبائع‏,‏ ثم العقد‏,‏ أو انفسخ‏,‏ لكونه من ضمانه‏,‏ ولا قائل به‏.‏

وأجيب‏:‏ بأن الخراج معلل قبل القبض بالملك وبعده به‏,‏ وبالضمان معا‏:‏ واقتصر في الحديث على التعليل بالضمان‏;‏ لأنه أظهر عند البائع‏,‏ وأقطع لطلبه‏,‏ واستبعاده أن الخراج للمشتري‏.‏

الثاني‏:‏ لو كانت العلة‏:‏ الضمان‏,‏ لزم أن يكون الزوائد للغاصب‏,‏ لأن ضمانه أشد من ضمان غيره‏.‏ وبهذا احتج لأبي حنيفة في قوله‏:‏ ‏"‏إن الغاصب لا يضمن منافع المغصوب‏"‏‏.‏ وأجيب‏:‏ بأنه صلى الله عليه وسلم قضى بذلك في ضمان الملك‏,‏ وجعل الخراج لمن هو مالكه‏,‏ إذا تلف تلف على ملكه‏,‏ وهو المشتري‏,‏ والغاصب لا يملك المغصوب‏.‏ وبأن الخراج‏:‏ هو المنافع‏,‏ جعلها لمن عليه الضمان‏.‏ ولا خلاف أن الغاصب لا يملك المغصوب بل إذا أتلفها‏,‏ فالخلاف في ضمانها عليه‏,‏ فلا يتناول موضع الخلاف‏.‏ نعم‏:‏ خرج عن هذا مسألة‏,‏ وهي ما لو أعتقت المرأة عبدا‏,‏ فإن ولاءه يكون لابنها ولو جنى جناية خطأ‏,‏ فالعقل على عصبتها‏,‏ دونه‏,‏ وقد يجيء مثله في بعض العصبات‏,‏ يعقل ولا يرث‏.‏

القاعدة الثانية عشرة‏:‏ الخروج من الخلاف مستحب‏.‏

فروعها كثيرة جدا لا تكاد تحصى‏:‏

فمنها‏:‏ استحباب الدلك في الطهارة‏,‏ واستيعاب الرأس بالمسح‏,‏ وغسل المني بالماء‏,‏ والترتيب في قضاء الصلوات‏,‏ وترك صلاة الأداء خلف القضاء‏,‏ وعكسه‏,‏ والقصر في سفر يبلغ ثلاث مراحل‏,‏ وتركه فيما دون ذلك‏,‏ وللملاح الذي يسافر بأهله وأولاده‏,‏ وترك الجمع‏.‏ وكتابة العبد القوي الكسوب‏,‏ ونية الإمامة‏.‏ واجتناب استقبال القبلة واستدبارها مع الساتر‏,‏ وقطع المتيمم الصلاة إذا رأى الماء‏;‏ خروجا من خلاف من أوجب الجميع‏.‏ وكراهة الحيل في باب الربا‏.‏ ونكاح المحلل خروجا من خلاف من حرمه‏.‏ وكراهة صلاة المنفرد خلف الصف‏,‏ خروجا من خلاف من أبطلها‏.‏ وكذا كراهة مفارقة الإمام بلا عذر‏,‏ والاقتداء في خلال الصلاة‏;‏ خروجا من خلاف من لم يجز ذلك‏.‏

تنبيه‏:‏

لمراعاة الخلاف شروط‏:‏

أحدها‏:‏ أن لا يوقع مراعاته في خلاف آخر‏,‏ ومن ثم كان فصل الوتر أفضل من وصله‏,‏ ولم يراع خلاف أبي حنيفة لأن من العلماء من لا يجيز الوصل‏.‏

الثاني‏:‏ أن لا يخالف سنة ثابتة‏;‏ ومن ثم سن رفع اليدين في الصلاة‏,‏ ولم يبال برأي من قال بإبطاله الصلاة من الحنفية‏;‏ لأنه ثابت عن النبي صلى الله عليه وسلم من رواية نحو خمسين صحابيا‏.‏

الثالث‏:‏ أن يقوى مدركه‏;‏ بحيث لا يعد هفوة‏.‏ ومن ثم كان الصوم في السفر أفضل لمن قوي عليه‏;‏ ولم يبال بقول داود‏:‏ إنه لا يصح‏.‏ وقد قال إمام الحرمين في هذه المسألة‏:‏ إن المحققين لا يقيمون لخلاف أهل الظاهر وزنا‏.‏

تنبيه‏:‏

شكك بعض المحققين على قولنا بأفضلية الخروج من الخلاف فقال‏:‏ الأولوية والأفضلية‏,‏ إنما تكون حيث سنة ثابتة‏.‏ وإذا اختلفت الأمة على قولين‏:‏ قول بالحل‏;‏ وقول بالتحريم‏,‏ واحتاط المستبرئ لدينه‏,‏ وجرى على الترك‏;‏ حذرا من ورطات الحرمة لا يكون فعله ذلك سنة‏;‏ لأن القول بأن هذا الفعل يتعلق به الثواب من غير عقاب على الترك‏,‏ لم يقل به أحد‏,‏ والأئمة كما ترى بين قائل بالإباحة‏,‏ وقائل بالتحريم‏.‏ فمن أين الأفضلية‏؟‏ وأجاب ابن السبكي‏:‏ بأن أفضليته ليست لثبوت سنة خاصة فيه‏,‏ بل لعموم الاحتياط والاستبراء للدين‏,‏ وهو مطلوب شرعا مطلقا‏,‏ فكان القول بأن الخروج من الخلاف أفضل‏,‏ ثابتا من حيث العموم‏,‏ واعتماده من الورع المطلوب شرعا‏.‏

خاتمة‏:‏

من فروع هذه القاعدة‏,‏ في العربية‏:‏

إذا دار الأمر في ضرورة الشعر‏,‏ أو التناسب‏,‏ بين قصر الممدود ومد المقصور‏.‏ فالأول أولى‏;‏ لأنه متفق على جوازه‏,‏ والثاني مختلف فيه‏.‏

القاعدة الثالثة عشرة‏:‏ ‏"‏الدفع أقوى من الرفع‏"‏

ولهذا‏:‏ الماء المستعمل‏,‏ إذا بلغ قلتين‏,‏ في عوده طهورا‏,‏ وجهان‏.‏

ولو استعمل القلتين ابتداء لم يصر مستعملا‏,‏ بلا خلاف‏.‏ والفرق أن الكثرة في الابتداء دافعة‏,‏ وفي الأثناء رافعة‏.‏ والدفع أقوى من الرفع‏.‏

ومن ذلك‏:‏ للزوج منع زوجته من حج الفرض‏,‏ ولو شرعت فيه بغير إذنه‏,‏ ففي جواز تحليلها قولان‏.‏ ووجود الماء قبل الصلاة للمتيمم‏,‏ يمنع الدخول فيها‏,‏ وفي أثنائها لا يبطلها‏,‏ حيث تسقط به‏.‏ واختلاف الدين المانع من النكاح يدفعه ابتداء‏,‏ ولا يرفعه في الأثناء‏,‏ بل يوقف على انقضاء العدة‏.‏ والفسق‏:‏ يمنع انعقاد الإمامة ابتداء‏,‏ ولو عرض في الأثناء‏,‏ لم ينعزل‏.‏

القاعدة الرابعة عشرة‏:‏ الرخص لا تناط بالمعاصي‏.‏

ومن ثم لا يستبيح العاصي بسفره شيئا من رخص السفر‏:‏ من القصر والجمع والفطر والمسح ثلاثا‏,‏ والتنقل على الراحلة‏,‏ وترك الجمعة‏,‏ وأكل الميتة‏;‏ وكذا التيمم‏,‏ على وجه اختاره السبكي‏,‏ ويأثم بترك الصلاة إثم تارك لها‏,‏ مع إمكان الطهارة‏;‏ لأنه قادر على استباحة التيمم بالتوبة‏.‏ والصحيح أنه يلزمه التيمم لحرمة الوقت‏,‏ ويلزمه الإعادة لتقصيره بترك التوبة‏.‏

ولو وجد العاصي بسفره ماء‏,‏ واحتاج إليه للعطش‏,‏ لم يجز له التيمم بلا خلاف‏.‏ وكذا من به مرض وهو عاص بسفره‏;‏ لأنه قادر على التوبة‏.‏ قال القفال في شرح التلخيص‏;‏ فإن قيل‏:‏ كيف حرمتم أكل الميتة على العاصي بسفره مع أنه مباح للحاضر في حال الضرورة‏,‏ وكذا من به مرض يجوز له التيمم في الحضر‏؟‏ فالجواب‏:‏ أن ذلك وإن كان مباحا في الحضر عند الضرورة لكن سفره سبب لهذه الضرورة‏,‏ وهو معصية‏,‏ فحرمت عليه الميتة في الضرورة‏,‏ كما لو سافر لقطع الطريق فجرح لا يجوز له التيمم لذلك الجرح‏,‏ مع أن الحاضر الجريح يجوز له‏.‏ فإن قيل‏:‏ تحريم الميتة والتيمم يؤدي إلى الهلاك‏؟‏‏.‏فالجواب‏:‏ أنه قادر على استباحته بالتوبة‏,‏ انتهى‏.‏ وهل يجوز للعاصي بسفره‏:‏ مسح المقيم‏؟‏ وجهان‏:‏ أصحهما‏:‏ نعم لأن ذلك جائز بلا سفر‏.‏ والثاني‏:‏ لا‏,‏ تغليظا عليه‏,‏ كأكل الميتة‏.‏ وحكي الوجهان في العاصي بالإقامة كعبد أمره سيده بالسفر‏,‏ فأقام‏.‏ قال في شرح المهذب‏:‏ والمشهور‏:‏ القطع بالجواز‏.‏ وطرد الإصطخري القاعدة في سائر الرخص‏,‏ فقال‏:‏ إن العاصي بالإقامة لا يستبيح شيئا منها‏.‏ وفرق الأكثرون بأن الإقامة نفسها ليست معصية‏;‏ لأنها كف‏,‏ وإنما الفعل الذي يوقعه في الإقامة معصية‏.‏ والسفر في نفسه معصية‏.‏

ومن فروع القاعدة‏:‏

لو استنجى بمحترم أو مطعوم‏,‏ لا يجزئه في الأصح‏;‏ لأن الاقتصار على الحجر رخصة فلا يناط بمعصية‏.‏ ومنها‏:‏ لو استنجى بذهب أو فضة‏,‏ ففي وجه لا يجزيه‏;‏ لأنه رخصة واستعمال النقد حرام‏,‏ والصحيح الإجزاء‏.‏

ومنها‏:‏ لو لبس خفا مغصوبا‏.‏ ففي وجه لا يمسح عليه‏;‏ لأنه رخصة لمشقة النزع‏,‏ وهذا عاص بالترك واستدامة اللبس‏,‏ والصحيح الجواز كالتيمم بتراب مغصوب‏,‏ فإنه يجوز‏,‏ مع أن التيمم رخصة‏.‏ قال البلقيني‏:‏ ونظيره المسح على خف مغصوب‏:‏ غسل الرجل المغصوبة في الوضوء‏.‏ وصورته‏:‏ أن يجب عليه التمكين من قطعها في قصاص أو سرقة‏,‏ فلا يمكن من ذلك ولو لبس خفا من ذهب أو فضة‏,‏ ففيه الوجهان في المغصوب‏.‏ وقطع المتولي هنا بالمنع‏,‏ لأن التحريم هنا لمعنى في نفس الخف‏,‏ فصار كالذي لا يمكن متابعة المشي عليه‏.‏ قال في شرح المهذب‏:‏ وينبغي أن يكون الحرير مثله‏.‏

ولو لبس المحرم الخف‏,‏ فلا نقل فيه عندنا‏,‏ والمصحح عند المالكية‏:‏ أنه ليس له المسح وهو ظاهر‏,‏ فإن المعصية هنا في نفس اللبس‏,‏ ثم رأيت الأسنوي ذكر المسألة في ألغازه وقال‏:‏ إن المتجه المنع جزما‏,‏ ولا يتخرج على الخلاف في المغصوب ونحوه‏;‏ فإن المنع هناك بطريق العرض‏,‏ لا لمعنى في اللبس‏,‏ ولهذا يلبس غيره‏,‏ ويمسح عليه‏.‏

وأما المحرم‏:‏ فقام به معنى آخر‏,‏ أخرجه عن أهلية المسح لامتناع اللبس مطلقا‏.‏

ومنها‏:‏ لو جن المرتد‏,‏ وجب عليه قضاء صلوات أيام الجنون أيضا‏,‏ بخلاف ما إذا حاضت المرتدة لا تقضي صلوات أيام الحيض‏;‏ لأن سقوط القضاء عن الحائض عزيمة وعن المجنون رخصة‏,‏ والمرتد ليس من أهل الرخصة‏.‏

ومنها‏:‏ لو شربت دواء فأسقطت‏,‏ ففي وجه تقضي صلوات أيام النفاس‏;‏ لأنها عاصية‏,‏ والأصح‏:‏ لا‏,‏ لأن سقوط القضاء عن النفساء عزيمة لا رخصة‏.‏

ومنها‏:‏ لو ألقى نفسه‏,‏ فانكسرت رجله وصلى قاعدا‏,‏ ففي وجه‏:‏ يجب القضاء لعصيانه‏,‏ والأصح‏:‏ لا‏.‏

ومنها‏:‏ يجوز تقديم الكفارة على الحنث رخصة‏,‏ فلو كان الحنث بمعصية فوجهان‏;‏ لأن الرخص لا تناط بالمعاصي‏.‏

ومنها‏:‏ لو صب الماء بعد الوقت لغير غرض وتيمم‏,‏ ففي وجه‏:‏ تجب الإعادة لعصيانه والأصح‏:‏ لا‏;‏ لأنه فاقد‏.‏

ومنها‏:‏ إذا حكمنا بنجاسة جلد الآدمي بالموت‏;‏ ففي وجه‏:‏ لا يطهر بالدباغ‏,‏ لأن استعماله معصية‏,‏ والرخص لا تناط بالمعاصي‏,‏ والأصح‏:‏ أنه يطهر كغيره وتحريمه ليس لعينه‏,‏ بل للامتهان على أي وجه كان‏;‏ ولأنه يحرم استعماله‏,‏ وإن قلنا بطهارته‏.‏

تنبيه‏:‏

معنى قولنا‏:‏ ‏"‏الرخص‏:‏ لا تناط بالمعاصي‏"‏

أن فعل الرخصة متى توقف على وجود شيء‏,‏ نظر في ذلك الشيء‏,‏ فإن كان تعاطيه في نفسه حراما‏,‏ امتنع معه فعل الرخصة‏,‏ وإلا فلا‏,‏ وبهذا يظهر الفرق بين المعصية بالسفر والمعصية فيه‏.‏

فالعبد الآبق‏,‏ والناشزة‏,‏ والمسافر للمكس‏,‏ ونحوه‏.‏ عاص بالسفر‏:‏ فالسفر نفسه معصية والرخصة منوطة به مع دوامه‏,‏ ومعلقة‏,‏ ومترتبة عليه ترتب المسبب على السبب‏,‏ فلا يباح‏.‏

ومن سافر مباحا‏,‏ فشرب الخمر في سفره‏,‏ فهو عاص فيه‏,‏ أي مرتكب المعصية في السفر المباح‏;‏ فنفس السفر‏:‏ ليس معصية‏,‏ ولا آثما به فتباح فيه الرخص‏;‏ لأنها منوطة بالسفر‏,‏ وهو في نفسه مباح‏.‏ ولهذا جاز المسح على‏,‏ الخف المغصوب‏,‏ بخلاف المحرم‏;‏ لأن الرخصة منوطة باللبس‏,‏ وهو للمحرم معصية‏;‏ وفي المغصوب ليس معصية لذاته‏,‏ أي لكونه لبسا‏,‏ بل للاستيلاء على حق الغير‏,‏ ولذا لو ترك اللبس‏,‏ لم تزل المعصية‏,‏ بخلاف المحرم‏.‏ 

القاعدة الخامسة عشرة‏:‏ ‏"‏الرخصة لا تناط بالشك‏"‏

ذكرها الشيخ تقي الدين السبكي وفرع عليها‏:‏

أنه إذا غسل إحدى رجليه وأدخلها‏,‏ لا يستبيح‏;‏ لأنه لم يدخلهما طاهرتين‏.‏

ومن فروعها‏:‏

وجوب الغسل‏:‏ لمن شك في جواز المسح‏.‏

ووجوب الإتمام لمن شك في جواز القصر‏,‏ وذلك في صور متعددة‏.‏

القاعدة السادسة عشرة‏:‏ ‏"‏الرضا بالشيء رضا بما يتولد منه‏"‏

وقريب منها القاعدة ‏"‏المتولد من مأذون فيه لا أثر له‏"‏

ومن فروعها‏:‏

رضي أحد الزوجين بعيب صاحبه‏;‏ فزاد‏:‏ فلا خيار له على الصحيح‏.‏

ومنها‏:‏ أذن المرتهن للراهن في ضرب العبد المرهون‏,‏ فهلك في الضرب‏.‏ فلا ضمان لأنه تولد من مأذون فيه‏,‏ كما لو أذن في الوطء فأحبل‏.‏

ومنها‏:‏ قال مالك أمره‏:‏ اقطع يدي‏,‏ ففعل‏,‏ فسرى‏,‏ فهدر‏,‏ على الأظهر‏,‏

ومنها‏:‏ لو قطع قصاصا‏,‏ أو حدا‏,‏ فسرى‏:‏ فلا ضمان‏,‏

ومنها‏:‏ تطيب قبل الإحرام‏,‏ فسرى إلى موضع آخر بعد الإحرام فلا فدية فيه‏.‏

ومنها‏:‏ محل الاستجمار معفو عنه‏,‏ فلو عرق فتلوث منه‏.‏ فالأصح العفو‏.‏

ومنها‏:‏ لو سبق ماء المضمضة‏,‏ أو الاستنشاق إلى جوفه‏,‏ ولم يبالغ‏.‏ لم يفطر في الأصح بخلاف ما إذا بالغ‏,‏ لأنه تولد من منهي عنه‏,‏

ويستثنى من القاعدة‏:‏

ما كان مشروطا بسلامة العاقبة‏,‏ كضرب المعلم‏,‏ والزوج‏,‏ والولي‏,‏ وتعزير الحاكم وإخراج الجناح‏,‏ ونحو ذلك‏.‏

القاعدة السابعة عشرة‏:‏ ‏"‏السؤال معاد في الجواب‏"‏

فلو قيل له على وجه الاستخبار‏:‏ أطلقت زوجتك‏؟‏ فقال‏:‏ نعم كان إقرارا به‏,‏ يؤاخذ به في الظاهر‏.‏ ولو كان كاذبا‏.‏

ولو قيل ذلك على وجه التماس الإنشاء‏,‏ فاقتصر على قوله‏:‏ نعم‏,‏ فقولان‏:‏ أحدهما‏:‏ أنه كناية لا يقع إلا بالنية‏.‏ 

والثاني وهو الأصح صريح‏;‏ لأن السؤال معاد في الجواب‏,‏ فكأنه قال‏:‏ طلقتها وحينئذ‏:‏ لا يقدح كونه صريحا في حصرهم ألفاظ الصريح في الطلاق‏,‏ والفراق‏,‏ والسراح‏,‏ ولو قالت‏:‏ أبني بألف‏,‏ فقال‏:‏ أبنتك ونوى الزوج الطلاق دونها‏,‏ فوجهان‏:‏

أحدهما‏:‏ لا يقع الطلاق‏;‏ لأن كلامه جواب على سؤالها‏,‏ فكأن السؤال معاد في الجواب‏,‏ وهي لم يوجد منها القبول لعدم نية الفراق‏,‏ وهو إنما رضي بعوض‏.‏ وهذا ما صححه الإمام‏.‏

والثاني‏:‏ أنه يقع رجعيا‏.‏ ويحمل ذلك على ابتداء خطاب منه‏;‏ لأنه مستقل بنفسه‏,‏ ورجحه البغوي‏.‏ ومن فروع القاعدة‏:‏ مسائل الإقرار كلها‏.‏

إذا قال‏:‏ لي عندك كذا‏;‏ فقال‏:‏ نعم‏,‏ أو ليس عليك كذا‏,‏ فقال أجل في الصورتين‏,‏ فهو إقرار بما سأله عنه‏.‏

ولو قال‏:‏ لي عليك مائة‏,‏ فقال‏:‏ إلا درهما‏,‏ ففي كونه مقرا بما عدا المستثنى وجهان أصحهما‏:‏ المنع‏;‏ لأن الإقرار لا يثبت بالمفهوم‏.‏

القاعدة الثامنة عشرة‏:‏ ‏"‏لا ينسب للساكت قول‏"‏

هذه عبارة الشافعي رضي الله عنه ولهذا لو سكت عن وطء أمته لا يسقط المهر قطعا‏,‏ أو عن قطع عضو منه‏,‏ أو إتلاف شيء من ماله مع القدرة على الدفع لم يسقط ضمانه‏,‏ بلا خلاف‏,‏ بخلاف ما لو أذن في ذلك‏.‏

ولو سكتت الثيب عند الاستئذان في النكاح‏.‏ لم يقم مقام الإذن قطعا‏.‏

ولو علم البائع بوطء المشتري الجارية في مقدار مدة الخيار‏.‏ لا يكون إجازة في الأصح‏.‏

ولو حمل من مجلس الخيار‏,‏ ولم يمنع من الكلام‏.‏ لم يبطل خياره في الأصح‏.‏

وخرج عن القاعدة صور‏:‏

منها‏:‏ البكر سكوتها في النكاح إذن للأب والجد قطعا‏,‏ ولسائر العصبة والحاكم في الأصح‏.‏

ومنها سكوت المدعى عليه عن الجواب‏,‏ بعد عرض اليمين عليه‏,‏ يجعله كالمنكر الناكل‏.‏ وترد اليمين على المدعي‏.‏

ومنها‏:‏ لو نقض بعض أهل الذمة‏.‏ ولم ينكر الباقون بقول‏,‏ ولا فعل‏,‏ بل سكتوا انتقض فيهم أيضا‏.‏ 

ومنها‏:‏ لو رأى السيد عبده يتلف مالا لغيره‏,‏ وسكت عنه ضمنه‏.‏

ومنها‏:‏ إذا سكت المحرم‏,‏ وقد حلقه الحلال مع القدرة على منعه لزمه الفدية على الأصح‏.‏

ومنها‏:‏ لو باع العبد البالغ‏,‏ وهو ساكت‏.‏ صح البيع‏,‏ ولا يشترط أن يعترف بأن البائع سيده في الأصح‏.‏

ومنها‏:‏ القراءة على الشيخ وهو ساكت ينزل منزلة نطقه في الأصح‏.‏

ومنها‏:‏ مسائل أخر‏.‏ ذكرها القاضي جلال الدين البلقيني‏,‏ أكثرها على ضعيف‏,‏ وبعضها اقترن به فعل قام مقام النطق‏,‏ وبعضها فيه نظر‏.‏

القاعدة التاسعة عشرة‏:‏ ‏"‏ما كان أكثر فعلا‏,‏ كان أكثر فضلا‏"‏

أصله قوله صلى الله عليه وسلم لعائشة‏:‏ ‏"‏أجرك على قدر نصبك‏"‏ رواه مسلم‏.‏

ومن ثم كان فصل الوتر أفضل من وصله‏;‏ لزيادة النية‏,‏ والتكبير‏,‏ والسلام‏.‏ وصلاة النفل قاعدا على النصف من صلاة القائم‏.‏ ومضطجعا على النصف من القاعد‏.‏

وإفراد النسكين أفضل من القران‏.‏

وخرج عن ذلك الصور‏:‏

الأولى‏:‏ القصر أفضل من الإتمام بشرطه‏.‏

الثانية‏:‏ الضحى أفضلها ثمان‏,‏ وأكثرها‏:‏ اثنتا عشر‏.‏ والأول أفضل‏,‏ تأسيا بفعله‏.‏ صلى الله عليه وسلم

الثالثة‏:‏ الوتر بثلاث‏.‏ أفضل منه بخمس‏,‏ أو سبع‏,‏ أو تسع‏,‏ على ما قاله في البسيط تبعا لشيخه إمام الحرمين‏,‏ وهو ضعيف‏,‏ والمجزوم به في شرح المهذب خلافه‏,‏ وإن كان الأكثر أفضل منه‏,‏ ونقله ابن الرفعة عن الروياني‏,‏ وأبي الطيب‏.‏ وقال ابن الأستاذ‏:‏ ينبغي القطع به‏.‏

الرابعة‏:‏ قراءة سورة قصيرة في الصلاة أفضل من بعض سورة‏,‏ وإن طال‏,‏ كما قاله المتولي‏;‏ لأنه المعهود من فعله صلى الله عليه وسلم غالبا‏.‏

الخامسة‏:‏ الصلاة مرة في الجماعة أفضل من فعلها وحده خمسا وعشرين مرة‏.‏

السادسة‏:‏ صلاة الصبح أفضل من سائر الصلوات‏,‏ مع أنها أقصر من غيرها‏.‏

السابعة‏:‏ ركعة الوتر أفضل من ركعتي الفجر‏,‏ على الجديد‏,‏ بل من التهجد في الليل‏,‏ وإن كثرت ركعاته‏.‏ ذكره في المطلب‏.‏ قال‏:‏ ولعل سببه انسحاب حكمها على ما تقدمها‏.‏

الثامنة‏:‏ تخفيف ركعتي الفجر‏,‏ أفضل من تطويلهما‏.‏

التاسعة‏:‏ صلاة العيد‏,‏ أفضل من صلاة الكسوف‏,‏ مع كونها أشق‏,‏ وأكثر عملا‏.‏ 

العاشرة‏:‏ الجمع بين المضمضة والاستنشاق بثلاث غرفات‏,‏ والفصل بغرفتين أفضل منه بست‏.‏

الحادية عشرة‏:‏ التصدق بالأضحية بعد أكل لقم يتبرك بها أفضل من التصدق بجميعها‏.‏

الثانية عشرة‏:‏ الإحرام من الميقات أفضل منه من دويرة أهله في الأظهر‏.‏

الثالثة عشرة‏:‏ الحج‏,‏ والوقوف راكبا أفضل منه ماشيا‏,‏ تأسيا بفعله صلى الله عليه وسلم في الصورتين‏.‏

تنبيه‏:‏

أنكر الشيخ عز الدين كون الشاق أفضل‏.‏ وقال‏:‏ إن تساوى العملان من كل وجه في الشرف‏,‏ والشرائط‏,‏ والسنن‏,‏ كان الثواب على أشقهما أكثر‏,‏ كاغتسال في الصيف والشتاء‏,‏ سواء في الأفعال‏,‏ ويزيد أجر الاغتسال في الشتاء بتحمل مشقة البرد‏,‏ فليس التفاوت في نفس العملين‏,‏ بل فيما لزم عنهما‏.‏ وكذلك مشاق الوسائل‏,‏ كقاصد المساجد‏,‏ أو الحج أو العمرة من مسافة قريبة‏,‏ وآخر من بعيد‏,‏ فإن ثوابهما يتفاوت بتفاوت الوسيلة‏,‏ ويتساويان من جهة القيام بأصل العبادة‏,‏ وإن لم يتساو العملان‏,‏ فلا يطلق القول بتفضيل أشقهما‏.‏ بدليل أن الإيمان أفضل الأعمال‏,‏ مع سهولته وخفته على اللسان‏,‏ وكذلك الذكر‏,‏ على ما شهدت به الأخبار‏,‏ وكذلك إعطاء الزكاة مع طيب النفس‏,‏ أفضل من إعطائها مع البخل‏,‏ ومجاهدة النفس‏,‏ وكذلك جعل النبي صلى الله عليه وسلم الماهر بالقرآن مع السفرة الكرام البررة‏,‏ وجعل الذي يقرؤه ويتتعتع فيه‏,‏ وهو عليه شاق له أجران‏.‏

القاعدة العشرون‏:‏ ‏"‏المتعدي أفضل من القاصر‏"‏‏.‏

ومن ثم قال الأستاذ أبو إسحاق‏,‏ وإمام الحرمين وأبوه‏:‏ للقائم بفرض الكفاية مزية على العين‏;‏ لأنه أسقط الحرج عن الأمة‏.‏ وقال الشافعي‏:‏ طلب العلم‏,‏ أفضل من صلاة النافلة‏.‏

وأنكر الشيخ عز الدين هذا الإطلاق أيضا‏.‏ وقال‏:‏ قد يكون القاصر أفضل كالإيمان‏.‏ وقد قدم النبي صلى الله عليه وسلم‏.‏ التسبيح عقب الصلاة على الصدقة‏:‏ وقال‏:‏ ‏"‏خير أعمالكم الصلاة‏"‏‏.‏

وسئل أي الأعمال أفضل‏؟‏ فقال‏:‏ ‏"‏إيمان بالله‏,‏ ثم جهاد في سبيل الله‏,‏ ثم حج مبرور‏"‏‏,‏ وهذه كلها قاصرة‏.‏ ثم اختار تبعا للغزالي في الإحياء‏:‏ أن أفضل الطاعات على قدر المصالح الناشئة عنها‏.‏

القاعدة الحادية والعشرون‏:‏‏"‏الفرض أفضل من النفل‏"‏

قال صلى الله عليه وسلم فيما يحكيه عن ربه‏:‏ ‏"‏وما تقرب إلي المتقربون بمثل أداء ما افترضت عليهم‏"‏ رواه البخاري‏.‏

قال إمام الحرمين‏:‏ قال الأئمة‏:‏ خص الله نبيه صلى الله عليه وسلم بإيجاب أشياء لتعظيم ثوابه‏,‏ فإن ثواب الفرائض يزيد على ثواب المندوبات بسبعين درجة‏.‏ وتمسكوا بما رواه سلمان الفارسي رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في شهر رمضان‏:‏ ‏"‏من تقرب فيه بخصلة من خصال الخير كان كمن أدى فريضة فيما سواه‏,‏ ومن أدى فريضة فيه‏,‏ كان كمن أدى سبعين فريضة فيما سواه‏"‏ فقابل النفل فيه بالفرض في غيره‏,‏ وقابل الفرض فيه بسبعين فرضا في غيره‏,‏ فأشعر هذا بطريق الفحوى أن الفرض يزيد على النفل سبعين درجة ا هـ‏.‏ قال ابن السبكي‏:‏ وهذا أصل مطرد لا سبيل إلى نقضه بشيء من الصور‏,‏

وقد استثني فروع‏:‏

أحدها‏:‏ إبراء المعسر فإنه أفضل من إنظاره‏,‏ وإنظاره واجب‏,‏ وإبراؤه مستحب‏.‏

وقد انفصل عنه التقي السبكي بأن الإبراء يشتمل على الإنظار اشتمال الأخص على الأعم‏,‏ لكونه تأخيرا للمطالبة‏,‏ فلم يفضل ندب واجبا‏;‏ وإنما فضل واجب‏.‏ وهو الإنظار الذي تضمنه الإبراء‏,‏ وزيادة ‏"‏وهو خصوص الإبراء‏"‏ واجبا آخر‏.‏ وهو مجرد الإنظار‏.‏

قال ابنه‏:‏ أو يقال‏:‏ إن الإبراء محصل لمقصود الإنظار وزيادة من غير اشتماله عليه‏.‏

قال‏:‏ وهذا على تقدير تسليم أن الإبراء أفضل‏,‏ وغاية ما استدلوا عليه بقوله تعالى‏:‏ ‏{‏وَأَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ‏}‏ وهذا يحتمل أن يكون افتتاح كلام‏,‏ فلا يكون دليلا على أن الإبراء أفضل‏,‏ ويتطرق من هذا إلى أن الإنظار أفضل‏:‏ لشدة ما ينال المنظر من ألم الصبر‏,‏ مع تشويف القلب‏.‏ وهذا فضل ليس في الإبراء الذي انقطع فيه اليأس‏.‏

الثاني‏:‏ ابتداء السلام‏,‏ فإنه سنة‏:‏ والرد واجب‏,‏ والابتداء أفضل‏,‏ لقوله صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏"‏وخيرهما الذي يبدأ صاحبه بالسلام‏"‏‏.‏ 

وحكى القاضي حسين في تعليقه وجهين‏:‏ في أن الابتداء أفضل أو الجواب‏.‏ ونوزع في ذلك بأنه ليس في الحديث‏:‏ أن الابتداء أفضل من الجواب‏,‏ بل إن المبتدئ خير من المجيب‏.‏ وذلك لأن المبتدئ فعل حسنة وتسبب إلى فعل حسنة‏.‏ وهي الجواب مع ما دل عليه الابتداء من حسن الطوية‏,‏ وترك الهجر والجفاء‏,‏ الذي كرهه الشارع‏.‏

الثالث‏:‏ قال ابن عبد السلام‏:‏ صلاة نافلة واحدة أفضل من إحدى الخمس الواجب فعلها على من ترك واحدة منها‏,‏ ونسي عينها‏.‏ قلت‏:‏ لم أر من تعقبه‏,‏ وهو أولى بالتعقب من الأولين‏.‏ وما ذكره من أن صلاة نافلة واحدة أفضل من إحدى الخمس المذكورة‏,‏ فيه نظر‏.‏ والذي يظهر‏:‏ أنها إن لم تزد عليها في الثواب لا تنقص عنها‏.‏ الرابع‏:‏ الأذان سنة وهو على ما رجحه الإمام النووي‏:‏ أفضل من الإمامة‏,‏ وهي فرض كفاية‏,‏ أو عين‏.‏ وقد سئل عن ذلك السبكي في الحلبيات‏,‏ فأجاب بوجوه‏:‏

منها‏:‏ أنه لا يلزم من كون الجماعة فرضا كون الإمامة فرضا‏.‏ لأن الجماعة‏:‏ تتحقق بنية المأموم الائتمام‏,‏ دون نية الإمام‏.‏

ولو نوى الإمام فنيته محصلة لجزء الجماعة‏.‏ والجزء هنا‏:‏ ليس مما يتوقف عليه الكل لما بيناه‏,‏ فلم يلزم وجوبه‏,‏ وإذا لم يلزم ذلك لم يلزم القول بأن الإمامة فرض كفاية‏,‏ فلم يحصل تفضيل نفل على فرض‏,‏ وإنما نية الإمام شرط في حصول الثواب له‏.‏

ومنها‏:‏ أن الجماعة صفة للصلاة المفروضة‏,‏ والأذان عبادة مستقلة‏,‏ والقاعدة المستقرة في أن الفرض أفضل من النفل في العبادتين المستقلتين أو في الصفتين‏.‏

أما في عبادة‏,‏ وصفة‏,‏ فقد تختلف‏.‏

ومنها‏:‏ أن الأذان والجماعة جنسان‏,‏ والقاعدة المستقرة في أن الفرض أفضل من النفل في الجنس الواحد‏.‏

أما في الجنسين‏:‏ فقد تختلف‏,‏ فإن الصنائع والحرف فروض كفايات‏,‏ ويبعد أن يقال‏:‏ إن واحدة من رذائلها أفضل من تطوع الصلاة‏,‏ وإن سلم أنه أفضل من جهة أن فيه خروجا من الإثم‏,‏ ففي تطوع الصلاة من الفضائل ما قد يجبر ذلك‏,‏ أو يزيد عليه‏,‏ وجنس الفرض أفضل من جنس النفل‏.‏

وقد يكون في بعض الجنس المفضول ما يربو على بعض أفراد الجنس الفاضل‏,‏ كتفضيل بعض النساء على بعض الرجال‏.‏ 

وإذا تؤمل ما جمعه الأذان من الكلمات العظيمة ومعانيها ودعوتها ظهر تفضيله وأنى يدانيه صناعة‏؟‏ قيل‏:‏ إنها فرض كفاية‏.‏

الخامس‏:‏ الوضوء قبل الوقت سنة وهو أفضل منه في الوقت صرح به القمولي في الجواهر وإنما يجب بعد الوقت‏,‏ وقلت قديما‏:‏

الفرض أفضل من تطوع عابد *** حتى ولو قد جاء منه بأكثر

إلا التطهر قبل وقت وابتدا *** للسلام كذاك إبرا معسر

القاعدة الثانية والعشرون‏:‏ ‏"‏الفضيلة المتعلقة بنفس العبادة أولى من المتعلقة بمكانها‏"‏‏.‏

قال في شرح المهذب‏:‏ هذه قاعدة مهمة صرح بها جماعة من أصحابنا وهي مفهومة من كلام الباقين‏.‏ ويتخرج عليها مسائل مشهورة‏:‏

منها‏:‏ الصلاة في جوف الكعبة أفضل من الصلاة خارجها فإن لم يرج فيها الجماعة وكانت خارجها فالجماعة خارجها أفضل‏.‏

ومنها‏:‏ صلاة الفرض في المسجد أفضل منه في غيره‏.‏

فلو كان مسجد لا جماعة فيه وهناك جماعة في غيره فصلاتها مع الجماعة خارجه أفضل من الانفراد في المسجد‏.‏

ومنها‏:‏ صلاة النفل في البيت أفضل منها في المسجد لأن فعلها في البيت فضيلة تتعلق بها‏,‏ فإنه سبب لتمام الخشوع والإخلاص‏.‏ وأبعد من الرياء وشبهه حتى أن صلاة النفل في بيته أفضل منها في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم لذلك‏.‏

ومنها‏:‏ القرب من الكعبة في الطواف مستحب والرمل مستحب‏,‏ فلو منعته الزحمة من الجمع بينهما ولم يمكنه الرمل مع القرب‏,‏ وأمكنه مع البعد‏,‏ فالمحافظة على الرمل مع البعد أولى من المحافظة على القرب بلا رمل‏,‏ لذلك‏.‏

وخرج عن ذلك صور‏:‏

منها‏:‏ الجماعة القليلة في المسجد القريب إذا خشي التعطيل لو لم يحضر فيه‏.‏ أفضل من الكثيرة في غيره‏.‏

ومنها الجماعة في المسجد أفضل منها في غيره وإن كثرت‏,‏ صرح به الماوردي‏,‏ لكن خالفه أبو الطيب‏.‏

القاعدة الثالثة والعشرون‏:‏ ‏"‏الواجب لا يترك إلا لواجب‏"‏‏.‏

وعبر عنها قوم بقولهم‏:‏ ‏"‏الواجب لا يترك لسنة‏"‏ وقوم بقولهم ‏"‏ما لا بد منه لا يترك إلا لما لا بد منه‏"‏ وقوم بقولهم ‏"‏جواز ما لو لم يشرع لم يجز‏.‏ دليل على وجوبه‏"‏‏,‏ وقوم بقولهم‏:‏ ما كان ممنوعا إذا جاز وجب‏.‏

 وفيها فروع‏:‏

منها‏:‏ قطع اليد في السرقة‏,‏ لو لم يجب لكان حراما‏.‏

ومنها‏:‏ إقامة الحدود على ذوي الجرائم‏.‏

ومنها‏:‏ وجوب أكل الميتة للمضطر‏.‏

ومنها‏:‏ الختان‏,‏ لو لم يجب لكان حراما لما فيه من قطع عضو وكشف العورة‏,‏ والنظر إليها‏.‏

ومنها‏:‏ العود من قيام الثالثة إلى التشهد الأول‏,‏ يجب لمتابعة الإمام لأنها واجبة‏,‏ ولا يجوز للإمام والمنفرد‏;‏ لأنه ترك فرض لسنة وكذا العود إلى القنوت‏.‏

ومنها‏:‏ التنحنح بحيث يظهر حرفان‏,‏ إن كان لأجل القراءة فعذر‏;‏ لأنه لواجب أو للجهر فلا‏;‏ لأنه سنة‏.‏

وخرج عن هذه القاعدة صور‏:‏

منها‏:‏ سجود السهو‏,‏ وسجود التلاوة‏.‏ لا يجبان‏,‏ ولو لم يشرعا لم يجوزا‏.‏

ومنها‏:‏ النظر إلى المخطوبة‏,‏ لا يجب‏,‏ ولو لم يشرع‏,‏ لم يجز‏.‏

ومنها‏:‏ الكتابة لا تجب إذا طلبها الرقيق الكسوب‏,‏ وقد كانت المعاملة قبلها ممنوعة لأن السيد لا يعامل عبده‏.‏

ومنها‏:‏ رفع اليدين على التوالي في تكبيرات العيد‏.‏

ومنها‏:‏ قتل الحية في الصلاة‏:‏ لا يجب‏,‏ ولو لم يشرع لكان مبطلا للصلاة‏.‏

ومنها‏:‏ زيادة ركوع في صلاة الكسوف‏:‏ لا يجب‏,‏ ولو لم يشرع لم يجز‏.‏

ومن المشكل هنا قول المنهاج‏:‏ ولا يجوز زيادة ركوع ثالث‏,‏ لتمادي الكسوف‏,‏ ولا نقصه للانجلاء‏,‏ في الأصح فإنه يشعر بوجوبه‏,‏ وهو مخالف لما في شرح المهذب‏:‏ من أنه لو صلاها ركعتين كسنة الظهر صحت‏,‏ وكان تاركا للأفضل‏.‏

وقد جمع بينهما الشيخ جلال الدين المحلي‏,‏ بأن ذاك حيث نوى في الإحرام أداءها على تلك الكيفية‏,‏ فلا يجوز له التغيير‏.‏

تنبيه‏:‏

استنبطت من هذه القاعدة دليلا لما أفتيت به‏,‏ من أن الصلاة في صف شرع فيه قبل إتمام صف أمامه‏,‏ لا يحصل فضيلة الجماعة لأمرهم بالتخطي‏,‏ إذا كان أمامه فرجة لأنهم مقصرون بتركها‏.‏ وأصل التخطي مكروه أو حرام‏,‏ كما اختاره النووي‏.‏

فلولا أنه واجب لإتمام الصف لم يجز‏,‏ وليس هو واجبا لصحة الصلاة‏,‏ فتعين أن يكون لحصول الفضيلة‏.‏

القاعدة الرابعة والعشرون‏:‏ ما أوجب أعظم الأمرين بخصوصه لا يوجب أهونهما بعمومه ذكرها الرافعي‏.‏ وفيها فروع‏:‏

منها‏:‏ لا يجب على الزاني التعزير بالملامسة والمفاخذة فإن أعظم الأمرين وهو الحد قد وجب‏.‏

ومنها‏:‏ زنا المحصن‏.‏ لم يوجب أهون الأمرين وهو الجلد بعموم كونه زنا خلافا لابن المنذر‏.‏

ومنها‏:‏ خروج المني‏,‏ لا يوجب الوضوء على الصحيح بعموم كونه خارجا‏,‏ فإنه قد أوجب الغسل‏,‏ الذي هو أعظم الأمرين‏.‏

ونقضت هذه القاعدة بصور‏:‏

منها‏:‏ الحيض والنفاس والولادة‏.‏ فإنها توجب الغسل‏,‏ مع إيجابها الوضوء أيضا‏.‏ ومنها‏:‏ من اشترى فاسدا ووطئ‏:‏ لزمه المهر وأرش البكارة ولا يندرج في المهر‏.‏ ومنها‏:‏ لو شهدوا على محصن بالزنا فرجم‏,‏ ثم رجعوا‏:‏ اقتص منهم‏,‏ ويحدون للقذف أولا‏.‏

ومنها‏:‏ من قاتل من أهل الكمال أكثر من غيره يرضخ له مع السهم‏,‏ ذكره الرافعي عن البغوي وغيره‏.‏

القاعدة الخامسة والعشرون‏:‏ ما ثبت بالشرع مقدم على ما ثبت بالشرط‏.‏

ولهذا لا يصح نذر الواجب‏.‏

ولو قال‏:‏ طلقتك بألف على أن لي الرجعة‏.‏ سقط قوله ‏"‏بألف‏"‏ ويقع رجعيا‏;‏ لأن المال ثبت بالشرط‏,‏ والرجعة بالشرع‏;‏ فكان أقوى‏,‏

ونحوه‏:‏ تدبير المستولدة‏,‏ لا يصح‏;‏ لأن عتقها بالموت ثابت بالشرع‏,‏ فلا يحتاج معه إلى التدبير‏.‏ 

ولو اشترى قريبه ونوى عتقه عن الكفارة‏,‏ لا يقع عنها‏;‏ لأن عتقه بالقرابة حكم قهري والعتق عن الكفارة يتعلق بإيقاعه واختياره‏.‏

ومن لم يحج إذا أحرم بتطوع أو نذر‏.‏ وقع عن حجة الإسلام‏;‏ لأنه يتعلق بالشرع‏,‏ ووقوعه عن التطوع والنذر‏,‏ متعلق بإيقاعه عنهما‏,‏ والأول‏,‏ أقوى‏.‏

ولو نكح أمة مورثة ثم قال‏:‏ إذا مات سيدك فأنت طالق‏.‏ فمات السيد والزوج يرثه فالأصح أنه لا يقع الطلاق‏;‏ لأنه اجتمع المقتضي للانفساخ‏,‏ ووقوع الطلاق في حالة واحدة‏.‏ والجمع بينهما ممتنع فقدم أقواهما‏,‏ والانفساخ أقوى‏;‏ لأنه حكم ثبت بالقهر شرعا‏,‏ ووقوع الطلاق حكم تعلق باختياره‏,‏ والأول أقوى‏.‏

ولو شرط مقتضى العقد‏;‏ لم يضره ولم ينفعه‏.‏ ومقتضى العقد مستفاد منه بجعل الشارع لا من الشرط‏.‏

تنبيه‏:‏

قال ابن السبكي‏:‏ هذه الفروع تدل لأنه إذا اجتمع خيار المجلس‏,‏ وخيار الشرط‏:‏ يكون ابتداء خيار الشرط من التفرق‏,‏ وهو وجه‏.‏ لأن ما قبله ثابت بالشرع‏,‏ فلا يحتاج إلى الشرط‏.‏

قال‏:‏ وقد يقال لا معارضة بينهما‏,‏ عند من يجوز اجتماع علتين‏.‏

القاعدة السادسة والعشرون‏:‏ ماحرم استعماله حرم اتخاذه‏.‏

ومن ثم حرم اتخاذ آلات الملاهي وأواني النقدين والكلب لمن لايصيد والخنزير والفواسق والخمر والحرير والحلي للرجل‏.‏

ونقضت هذه القاعدة بمسألة الباب في الصلح فإن الأصح أن له فتحه إذا سمره‏.‏

وأجيب عنها‏:‏ بأن أهل الدرب يمنعونه من الاستعمال فإن ماتوا فورثتهم‏.‏

وأما متخذ الإناء ونحوه فليس عنده من يمنعه فربما جره اتخاذه إلى استعماله‏.‏

القاعدة السابعة والعشرون‏:‏ ما حرم أخذه حرم إعطاؤه‏.‏

كالربا ومهر البغي‏,‏ وحلوان الكاهن والرشوة‏,‏ وأجرة النائحة والزامر‏.‏ ويستثنى صور‏:‏

منها‏:‏ الرشوة للحاكم‏,‏ ليصل إلى حقه‏,‏ وفك الأسير وإعطاء شيء لمن يخاف هجوه‏,‏ ولو خاف الوصي أن يستولي غاصب على المال فله أن يؤدي شيئا ليخلصه وللقاضي بذل المال على التولية‏,‏ ويحرم على السلطان أخذه‏.‏

تنبيه‏:‏

يقرب من هذه القاعدة‏:‏ قاعدة‏:‏ ‏"‏ما حرم فعله حرم طلبه‏"‏ إلا في مسألتين‏:‏

الأولى‏:‏ إذا ادعى دعوة صادقة‏,‏ فأنكر الغريم‏,‏ فله تحليفه‏.‏

الثانية‏:‏ الجزية يجوز طلبها من الذمي‏,‏ مع أنه يحرم عليه إعطاؤها‏;‏ لأنه متمكن من إزالة الكفر بالإسلام‏,‏ فإعطاؤه إياها إنما هو على استمراره على الكفر وهو حرام‏.‏

القاعدة الثامنة والعشرون‏:‏ المشغول لا يشغل‏.‏

ولهذا لو رهن رهنا بدين‏,‏ ثم رهنه بآخر‏:‏ لم يجز في الجديد‏.‏

ومن نظائره‏:‏ لا يجوز الإحرام بالعمرة للعاكف بمنى‏,‏ لاشتغاله بالرمي والمبيت‏.‏

ومنها‏:‏ لا يجوز إيراد عقدين على عين في محل واحد‏.‏

واعلم أن إيراد العقد على العقد ضربان‏:‏

أحدهما‏:‏ أن يكون قبل لزوم الأول وإتمامه‏,‏ فهو إبطال للأول إن صدر من البائع كما لو باع المبيع في زمن الخيار‏,‏ أو أجره أو أعتقه فهو فسخ وإمضاء للأول إن صدر من المشتري بعد القبض‏.‏

الثاني‏:‏ أن يكون بعد لزومه‏,‏ وهو ضربان‏:‏

الأول‏:‏ أن يكون مع غير العاقد الأول‏,‏ فإن كان فيه إبطال الحق الأول‏.‏ لغا‏,‏ كما لو رهن داره ثم باعها بغير إذن المرتهن‏,‏ أو آجرها مدة يحل الدين قبلها‏,‏ وإن لم يكن فيه إبطال للأول صح‏,‏ كما لو أجر داره ثم باعها لآخر‏,‏ فإنه يصح لأن مورد البيع‏:‏ العين‏,‏ والإجارة المنفعة‏.‏ وكذا لو زوج أمته ثم باعها‏.‏

الثاني‏:‏ أن يكون مع العاقد الأول‏,‏ فإن اختلف المورد صح قطعا‏,‏ كما لو أجر داره ثم باعها من المستأجر‏,‏ صح ولا تنفسخ الإجارة في الأصح‏,‏ بخلاف ما لو تزوج بأمة ثم اشتراها فإنه يصح‏,‏ وينفسخ النكاح‏;‏ لأن ملك اليمين أقوى من ملك النكاح‏,‏ فسقط الأضعف بالأقوى‏,‏ كذا عللوه‏.‏ واستشكله الرافعي بأن هذا موجود في الإجارة‏.‏

ولو رهنه دارا‏,‏ ثم أجرها منه‏.‏ جاز‏,‏ ولا يبطل الرهن‏,‏ جزم به الرافعي‏.‏

قال‏:‏ وهكذا لو أجرها‏,‏ ثم رهنها منه‏.‏ يجوز‏;‏ لأن أحدهما ورد على محل الآخر فإن الإجارة على المنفعة‏,‏ والرهن على الرقبة‏,‏ وإن اتحد المورد‏,‏ كما لو استأجر زوجته لإرضاع ولده‏,‏ فقال العراقيون‏:‏ لا يجوز‏;‏ لأنه يستحق الانتفاع بها في تلك الحالة‏,‏ فلا يجوز أن يعقد عليها عقدا آخر يمنع استيفاء الحق والأصح‏:‏ أنه يجوز‏,‏ ويكون الاستئجار من حين يترك الاستمتاع‏.‏ 

ولو استأجر إنسانا للخدمة شهرا‏,‏ لم يجز أن يستأجر تلك المدة لخياطة ثوب‏,‏ أو عمل آخر‏.‏ ذكره الرافعي‏,‏ في النفقات‏.‏

قال الزركشي‏:‏ ومنه يؤخذ امتناع استئجار العكامين للحج‏.‏

قال‏:‏ وهذا من قاعدة ‏"‏شغل المشغول لا يجوز‏"‏ بخلاف شغل الفارغ‏.‏

القاعدة التاسعة والعشرون‏:‏ ‏"‏المكبر لا يكبر‏"‏

ومن ثم لا يشرع التثليث في غسلات الكلب‏,‏ خلافا لما وقع في الشامل الصغير‏,‏ ولا التغليظ في أيمان القسامة‏:‏ ولا دية العمد‏,‏ وشبهه‏,‏ ولا الخطأ إذا غلظت بسبب‏,‏ فلا يزداد التغليظ بسبب آخر في الأصح‏.‏ وإذا أخذت الجزية باسم زكاة‏;‏ وضعفت لا يضعف الجبران في الأصح‏;‏ لأنا لو ضعفناه لكان ضعف الضعف‏.‏ والزيادة على الضعف لا تجوز‏.‏

تنبيه‏:‏

تجري هذه القاعدة في العربية‏.‏

ومن فروعها‏:‏

الجمع يجوز جمعه مرة ثانية‏,‏ بشرط أن لا يكون على صيغة منتهى الجموع‏.‏

ونظيره في العربية أيضا قاعدة‏:‏ المصغر لا يصغر‏.‏ وقاعدة المعرف لا يعرف‏.‏

ومن ثم امتنع دخول اللام المعرفة على العلم والمضاف‏.‏

القاعدة الثلاثون‏:‏ من استعجل شيئا قبل أوانه عوقب بحرمانه‏.‏

من فروعها‏:‏

إذا خللت الخمرة بطرح شيء فيها‏,‏ لم تطهر‏.‏

ونظيره‏:‏ إذا ذبح الحمار ليؤخذ جلده‏;‏ لم يجز‏.‏ كما جزم به في الروضة‏.‏

قال بعضهم‏:‏ وقياسه‏:‏ أنه لو دبغ لم يطهر‏,‏ لكن صرح القمولي في الجواهر بخلافه‏.‏

ومنها‏:‏ حرمان القاتل الإرث‏.‏

ومنها‏:‏ ذكر الطحاوي‏,‏ في مشكل الآثار‏:‏ أن المكاتب إذا كانت له قدرة على الأداء فأخره ليدوم له النظر إلى سيدته‏,‏ لم يجز له ذلك‏;‏ لأنه منع واجبا عليه‏,‏ ليبقى له ما يحرم عليه إذا أداه‏,‏ ونقله عنه السبكي‏,‏ في شرح المنهاج‏.‏ وقال‏:‏ إنه تخريج حسن‏,‏ لا يبعد من جهة الفقه‏.‏

 وخرج عن القاعدة صور‏:‏

منها‏:‏ لو قتلت أم الولد سيدها عتقت قطعا‏;‏ لئلا تختل قاعدة ‏"‏أن أم الولد تعتق بالموت‏"‏ وكذا لو قتل المدبر سيده‏.‏

ولو قتل صاحب الدين المؤجل المديون‏:‏ حل في الأصح‏.‏

ولو قتل الموصى له الموصي‏:‏ استحق الموصى به في الأصح‏.‏

ولو أمسك زوجته مسيئا عشرتها‏,‏ لأجل إرثها‏:‏ ورثها في الأصح‏,‏ أو لأجل الخلع‏,‏ نفذ في الأصح‏.‏ ولو شربت دواء فحاضت‏;‏ لم يجب عليها قضاء الصلاة قطعا‏:‏ وكذا لو نفست به‏,‏ أو رمى نفسه من شاهق ليصلي قاعدا‏,‏ لا يجب القضاء في الأصح‏.‏

ولو طلق في مرضه‏,‏ فرارا من الإرث‏;‏ نفذ‏.‏ ولا ترثه في الجديد‏;‏ لئلا يلزم التوريث بلا سبب‏,‏ ولا نسب‏.‏

أو باع المال قبل الحول‏,‏ فرارا من الزكاة‏,‏ صح‏.‏ جزما‏.‏ ولم تجب الزكاة‏,‏ لئلا يلزم إيجابها في مال لم يحل عليه الحول في ملكه‏,‏ فتختل قاعدة الزكاة‏.‏

أو شرب شيئا ليمرض قبل الفجر‏.‏ فأصبح مريضا‏:‏ جاز له الفطر‏.‏ قاله الروياني‏,‏ أو أفطر بالأكل متعديا ليجامع‏,‏ فلا كفارة‏.‏

ولو جبت ذكر زوجها أو هدم المستأجر الدار المستأجرة‏,‏ ثبت لهما الخيار في الأصح‏.‏

ولو خلل الخمر بغير طرح شيء فيها‏,‏ كنقلها من الشمس إلى الظل‏,‏ وعكسه‏:‏ طهرت في الأصح‏.‏ ولو قتلت الحرة نفسها قبل الدخول‏,‏ استقر المهر في الأصح‏.‏

تنبيه‏:‏

إذا تأملت ما أوردناه علمت أن الصور الخارجة عن القاعدة أكثر من الداخلة فيها‏.‏ بل في الحقيقة‏,‏ لم يدخل فيها غير حرمان القاتل الإرث‏.‏

وأما تخليل الخمر‏,‏ فليست العلة في الاستعجال على الأصح‏,‏ بل تنجيس الملاقي له ثم عوده عليه بالتنجيس‏.‏

وأما مسألة الطحاوي‏,‏ فليست من الاستعجال في شيء‏.‏

وكنت أسمع شيخنا قاضي القضاة علم الدين البلقيني يذكر عن والده‏:‏ أنه زاد في القاعدة لفظا لا يحتاج معه إلى الاستثناء‏.‏

فقال‏:‏ من استعجل شيئا قبل أوانه‏,‏ ولم تكن المصلحة في ثبوته‏,‏ عوقب بحرمانه‏.‏

لطيفة‏:‏

رأيت لهذه القاعدة مثلا في العربية‏,‏ وهو‏:‏ أن اسم الفاعل يجوز أن ينعت بعد استيفاء‏.‏ معموله‏,‏ فإن نعت قبله‏,‏ امتنع عمله من أصله‏.‏

  القاعدة الحادية والثلاثون‏:‏ النفل أوسع من الفرض

ولهذا لا يجب فيه القيام‏,‏ ولا الاستقبال في السفر‏,‏ ولا تجديد الاجتهاد في القبلة‏.‏ ولا تكرير التيمم‏,‏ ولا تبييت النية‏,‏ ولا يلزم بالشروع‏.‏

وقد يضيق النفل عن الفرض في صور ترجع إلى قاعدة‏:‏ ‏"‏ما جاز للضرورة يتقدر بقدرها‏"‏‏.‏

من ذلك‏:‏ التيمم لا يشرع للنفل في وجه‏,‏ وسجود السهو لا يشرع في النفل في قول غريب‏.‏

والنيابة عن المعضوب‏,‏ لا تجزئ في حج التطوع‏,‏ في قول‏.‏

القاعدة الثانية والثلاثون‏:‏ الولاية الخاصة أقوى من الولاية العامة‏.‏

ولهذا لا يتصرف القاضي مع وجود الولي الخاص وأهليته‏.‏

ولو أذنت للولي الخاص أن يزوجها بغير كفء ففعل‏.‏ صح‏,‏ أو للحاكم‏.‏ لم يصح في الأصح‏.‏ وللولي الخاص استيفاء القصاص‏,‏ والعفو على الدية‏,‏ ومجانا‏,‏ وليس للإمام العفو مجانا‏.‏

ولو زوج الإمام لغيبة الولي‏,‏ وزوجها الولي الغائب بآخر في وقت واحد‏,‏ وثبت ذلك بالبينة‏,‏ قدم الولي‏.‏ إن قلنا‏:‏ إن تزويجه بطريق النيابة عن الغائب‏.‏ وإن قلنا‏:‏ إنه بطريق الولاية‏,‏ فهل يبطل‏؟‏ كما لو زوج الوليان معا‏,‏ أو تقدم ولاية الحاكم لقوة ولايته وعمومها كما لو قال الولي‏:‏ كنت زوجتها في الغيبة‏,‏ فإن نكاح الحاكم يقدم‏,‏ كما صرحوا به‏.‏ تردد فيه صاحب الكفاية‏,‏ والأصح‏:‏ أن تزويجه بالنيابة‏.‏ بدليل عدم الانتقال إلى الأبعد‏,‏ فعلى هذا يقدم نكاح الولي‏.‏

ضابط‏:‏

الولي قد يكون وليا في المال والنكاح‏,‏ كالأب‏,‏ والجد وقد يكون في النكاح فقط‏,‏ كسائر العصبة‏,‏ وكالأب فيمن طرأ سفهها‏,‏ وقد يكون في المال فقط‏,‏ كالوصي‏.‏ 

فائدة‏:‏

قال السبكي‏:‏ مراتب الولاية أربعة‏:‏

الأولى‏:‏ ولاية الأب والجد‏,‏ وهي شرعية‏.‏ بمعنى أن الشارع فوض لهما التصرف في مال الولد لوفور شفقتهما‏.‏ وذلك وصف ذاتي لهما‏,‏ فلو عزلا أنفسهما‏,‏ لم ينعزلا بالإجماع‏;‏ لأن المقتضي للولاية‏:‏ الأبوة‏,‏ والجدودة‏,‏ وهي موجودة مستمرة لا يقدح العزل فيها‏,‏ لكن إذا امتنعا من التصرف تصرف القاضي‏,‏ وهكذا ولاية النكاح لسائر العصبات‏.‏

الثانية‏:‏ وهي السفلى‏.‏ الوكيل‏,‏ تصرفه مستفاد من الإذن‏,‏ مقيد بامتثال أمر الموكل فلكل منهما العزل‏.‏ وحقيقته‏:‏ أنه فسخ عقد الوكالة‏,‏ أو قطعه‏.‏ والوكالة‏:‏ عقد من العقود قابل للفسخ‏.‏ واختلف الأصحاب فيما إذا كانت بلفظ الإذن‏,‏ هل هي عقد‏;‏ فيقبل الفسخ‏,‏ أو إباحة‏,‏ فلا تقبله‏؟‏ لأن الإباحة لا ترتد بالرد‏,‏ والمشهور‏:‏ الأول‏.‏ وفي الفرق بين الوكالة والإذن غموض‏.‏

الثالثة‏:‏ الوصية‏.‏ وهي بين المرتبتين‏,‏ فإنها من جهة كونها تفويضا تشبه الوكالة‏.‏ ومن جهة كون الموصي لا يملك التصرف بعد موته‏,‏ وإنما جوزت وصيته للحاجة‏,‏ لشفقته على الأولاد‏,‏ وعلمه بمن هو أشفق عليهم تشبه الولاية‏.‏ وأبو حنيفة لاحظ الثاني‏,‏ فلم يجوز له عزل نفسه‏,‏ والشافعي لاحظ الأول‏,‏ فجوز له عزل نفسه على المشهور من مذهبه‏.‏ ولنا وجه كمذهب أبي حنيفة‏.‏

الرابعة‏:‏ ناظر الوقف يشبه الوصي من جهة كون ولايته ثابتة بالتفويض‏,‏ ويشبه الأب من جهة أنه ليس لغيره تسلط على عزله‏,‏ والوصي يتسلط الموصي على عزله في حياته بعد التفويض‏:‏ بالرجوع عن الوصية‏.‏ ومن جهة أنه يتصرف في مال الله تعالى‏,‏ فالتفويض أصله أن يكون منه‏.‏ ولكنه أذن فيه للواقف‏,‏ فهي ولاية شرعية‏.‏ ومن جهة أنه إما منوط بصفة‏,‏ كالرشد ونحوه‏,‏ وهي مستمرة‏,‏ كالأبوة‏.‏ وإما منوط بذاته‏,‏ كشرط النظر لزيد‏;‏ وهو مستمر‏,‏ فلا يفيد العزل‏.‏ كما لا يفيد في الأب‏,‏ بخلاف الوكيل والوصي‏,‏ فإنه يقطع ذلك العقد‏,‏ أو يرفعه‏.‏

قال‏:‏ فلذلك أقول‏:‏ إن الذي شرط له الواقف النظر معينا‏,‏ أو موصوفا بصفة‏.‏ إذا عزل نفسه‏.‏ لا ينفذ عزله لنفسه‏,‏ لكن إن امتنع من النظر‏,‏ أقام الحاكم مقامه‏,‏ وإن لم نجد ذلك مصرحا به في كلام الأصحاب‏,‏ إلا ابن الصلاح‏.‏ قال في فتاويه‏:‏ لو عزل الناظر نفسه‏,‏ فليس للواقف نصب غيره‏,‏ فإنه لا نظر له‏,‏ بل ينصب الحاكم ناظرا‏,‏ وهذا يوهم أنه إذا عزل نفسه انعزل‏,‏ ويمكن تأويله‏.‏ قال‏:‏ ويوضح ذلك أن شرط النظر من الواقف‏:‏ إما تمليك‏,‏ أو توكيل‏.‏ فإن كان توكيلا لم يصح أن يكون توكيلا عنه‏;‏ لأنه لا نظر له‏,‏ فكيف يوكل‏؟‏ ولأنه لو كان وكيلا عنه لجاز له عزله‏,‏ وهو لو عزله لم ينفذ‏.‏ ولا عن الموقوف عليه‏,‏ للأمرين‏,‏ فلم يبق إلا أنه تمليك‏,‏ أو توكيل عن الله تعالى‏,‏ أو إثبات حق في الوقف ابتداء‏,‏ فإن رقبة الموقوف تنتقل إلى الله تعالى‏,‏ ولا بد لها من متصرف‏,‏ واعتبر الشارع حكم الواقف في الصرف‏,‏ وفي تعيين المتصرف‏,‏ وهو الناظر‏,‏ فعلم أن استحقاق الناظر النظر بالشرط كاستحقاق الموقوف عليه الغلة‏,‏ والموقوف عليه لو أسقط حقه من الغلة‏,‏ لم يسقط‏,‏ فكذلك إسقاط النظر‏.‏ ثم إن جعلناه تمليكا منه‏,‏ حسن اشتراط القبول باللفظ‏,‏ كسائر التمليكات‏.‏ وإن جعلناه استخلافا عن الله تعالى لم يشترط‏.‏ قال‏:‏ ويحتمل أن لا يشترط أيضا على التمليك‏;‏ لأنه ليس بعقد مستقل‏,‏ بل وصف في الوقف‏,‏ كسائر شروطه‏.‏

قال‏:‏ وهذا هو الأقوى‏.‏

قال‏:‏ بل أزيد أنه لو رد‏,‏ لا يرتد‏,‏ بخلاف الوقف على معين‏,‏ حيث يرتد بالرد‏,‏ لما قلناه‏:‏ من أن النظر ليس مستقلا‏,‏ بل وصف في الوقف تابع له‏,‏ كسائر شروطه‏.‏ إلا أنا لا نضره بإلزام النظر‏.‏ بل إن شاء نظر‏,‏ وإن شاء لم ينظر‏;‏ فينظر الحاكم‏.‏

قال‏:‏ ثم هذا كله إذا كان المشروط له النظر معينا‏.‏ أما إذا كان موصوفا‏,‏ فينبغي أن لا يشترط القبول قطعا كالأوقاف العامة‏.‏ ثم قال‏:‏ فإن قيل‏:‏ النظر حق من الحقوق‏,‏ فيتمكن صاحبه من إسقاطه‏,‏ فإن كل من ملك شيئا‏.‏ له أن يخرجه عن ملكه‏,‏ عينا كان أو منفعة‏,‏ أو دينا‏,‏ فكيف لا يتمكن الناظر من إسقاط حقه من النظر‏؟‏ فالجواب‏:‏ أن ذاك فيما هو في حكم خصلة واحدة‏.‏ وحق النظر في كل وقت يتجدد بحسب صفة فيه‏,‏ وهو الرشد مثلا إن علقه الواقف بها‏,‏ أو بحسب ذاته‏,‏ إن شروطه له بعينه‏,‏ فلا يصح إسقاطه‏,‏ كما لو أسقط الأب أو الجد حق الولاية من مال ولده‏,‏ أو التزويج‏,‏ ونحوه انتهى كلام السبكي ملخصا من كتابه ‏"‏تسريح الناظر في انعزال الناظر‏"‏‏.‏